Le XXe siècle a été marqué par une urbanisation sans précédent des pays dits, aujourd'hui, industrialisés. Cela, combiné avec les exigences du service public, a entrainé une augmentation singulière des dépenses publiques. C'est pourquoi de nouvelles formes de gestion ont été imaginées, faisant appel à la souplesse et aux capitaux du privé.
Ce phénomène d'externalisation s'illustre notamment par les prises de participation des collectivités publiques locales au capital de sociétés privées, dites sociétés d'économie mixte. L'avantage de telles participations est double pour les collectivités publiques. D'abord, cela leur permet de réaliser des prestations d'intérêt général avec le soutien, certes minoritaire, de capitaux privés.
Ensuite, les Sociétés d'économie mixte, bien que majoritairement détenues par des capitaux publics, sont des sociétés anonymes soumises, non au Code des marchés publics, mais aux dispositions plus souples du Code de commerce. Cependant, afin d'éviter que les décideurs publics ne se soustraient aux obligations qui leur sont traditionnellement imposées par le droit de la commande publique, les marchés passés par les Sociétésd'économie mixte sont soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 dont la mise en œuvre assure la publicité et la mise en concurrence.
Quelle est la qualification juridique des contrats passés par les Sociétés d'économie mixte avec d'autres entreprises privées en application de l'ordonnance du 6 juin 2005 ?
[...] P 500 Tribunal des Conflits janvier 1972, SNCF Entreprise Solon et Barrault : AJDA note DUfau ; RDP concl. Braibant) CE, 3e et 5e s-sect juillet 1972, Société Entreprise Ossude TC juillet 1963, Société entreprise Peyrot Société de l'autoroute Estérel Côte d'Azur, AJDA 1966, p.474, chron. COLIN CE novembre 2004, Société nationale Westminster Bank, nº231102 Tribunal des Conflits janvier 1972, SNCF Entreprise Solon et Barrault : AJDA note DUfau ; RDP concl. Braibant) Tribunal des Conflits novembre 1984, Société d'économie mixte du tunnel de Sainte-Marie-aux-mines CE, sect mars 1989, Société des Autoroutes de la région Rhône- Alpes, nº79532 C.E., Sect juin 1961, Leduc. [...]
[...] La qualification des contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs personnes privées en application de l'ordonnance du 6 juin 2005 Mise en exergue des contrats passés par les sociétés d'économie mixte avec d'autres entreprises privées Introduction Le XXe siècle a été marqué par une urbanisation sans précédent des pays dits, aujourd'hui, industrialisés. Cela, combiné avec les exigences du service public, a entrainé une augmentation singulière des dépenses publiques. C'est pourquoi, de nouvelles formes de gestion, faisant appel à la souplesse et aux capitaux du privé, ont été imaginées. [...]
[...] Ce qui importe désormais est de savoir pour le compte de qui le contrat a été passé, notion que l'on retrouve dans la jurisprudence PEYROT et qui renvoie au seul critère matériel. L'abandon du critère organique au profit du seul critère matériel L'appréciation du seul critère matériel permet au juge administratif d'outrepasser les apparences liées au critère organique et d'appliquer aux contrats passés par les SEM un régime juridique adéquat à leur objet. Ainsi, les contrats passés pour le compte d'une personne publique seront des contrats administratifs (II.1) et ceux passés pour satisfaire des besoins personnels seront des contrats privés (II.2). [...]
[...] La nature administrative des marchés de travaux routiers et autoroutiers de l'Etat Par une célèbre jurisprudence Société Entreprise PEYROT le Tribunal des conflits a qualifié d'administratif le contrat passé entre une société privée concessionnaire d'autoroutes et des entrepreneurs privés[11] pour la construction d'une autoroute, considérant : - que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'Etat ; - qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; - et que par conséquent, le concessionnaire agit pour le compte de l'Etat. Cependant, le Conseil d'Etat a refusé d'en déduire la qualité de mandataire de la société concessionnaire considérant qu'elle agit à ses risques et périls au terme du contrat de concession[12]. Par conséquent, la qualification administrative des contrats passés par les sociétés concessionnaires d'autoroutes n'est pas fonction d'une présomption de participation de l'Etat mais du seul critère matériel, l'objet du contrat. [...]
[...] En application des articles L 1522-1 et L 1522-2 du CGCT, la participation des actionnaires privés au capital social des SEM est comprise entre 15 et 50% non inclus. Ordonnance nº2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics ; JO juin 2005. Loi nº2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier. Cass, civ février 1972, Société immobilière d'économie mixte de Saint-Gratien compagnie industrielle et technique appliquée à la construction : AJDA janvier 1973, p 47, note F.Moderne CE décembre 1961, Société d'Autoroute Esterel Côte d'Azur Tribunal des Conflits mars 1969, Société Interlait, LEB p 682 Tribunal des Conflits octobre 1995, société Canal + Immobilier, Leb. [...]
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