Le principe du consensualisme prévalant en droit français fait de l'accord des volontés l'élément fondateur et constitutif du contrat. En effet, contracter, c'est vouloir, et le consentement légalement formé suffit à conférer aux conventions leur force obligatoire.
Mais pour que le contrat réalise la meilleure conciliation des intérêts des parties en présence, encore faut-il que le consentement dont il est issu soit libre et éclairé Afin de s'en assurer, les codificateurs ont forgé, en 1804, la théorie des vices du consentement. Celle-ci prétend empêcher que l'individu ne voie son consentement donné par erreur, surpris par le dol ou extorqué par la violence, assurant ainsi l'intégrité nécessaire à l'accord des volontés pour qu'il soit générateur d'obligations.
Néanmoins, le développement au cours du siècle dernier de la société de consommation caractérisée par les multiples tentations et pressions, souvent issues de la publicité auxquelles est soumis le consommateur a rendu la théorie des vices du consentement partiellement surannée. En effet, méthode de protection curative fonctionnant a posteriori, elle n'offre qu'un rendement social médiocre face au phénomène contractuel de masse dont nous sommes témoins aujourd'hui. Ainsi, parallèlement à la montée en puissance du droit de la consommation, a émergé la nécessité d'une protection plus moderne de l'intégrité du consentement.
Comment la protection moderne de l'intégrité du consentement s'est-elle développée dans le dernier quart du XXe siècle ? Quelles sont ses limites aujourd'hui ?
Parallèlement au développement du droit de la consommation, sont apparues de nouvelles formes de protection de l'intégrité du consentement (I). Mais ces mécanismes nouveaux charrient avec eux des limites à la fois dans leur définition et leur application (II).
[...] Cette forme moderne de protection de l'intégrité du consentement par l'information n'est donc pas détachée de la théorie des vices du consentement puisque d'une part, elle diminue le champ de l'erreur, de l'autre, elle augmente celui de la réticence dolosive : le dol par rétention (réticence, du latin re-taceo : garder obstinément le silence) volontaire d'une information essentielle à la conclusion du contrat. La seconde méthode préventive qui a émergé sous l'influence du droit de la consommation consiste en la protection de la réflexion des contractants. En effet, une fois qu'il est détenteur de l'information, le contractant doit pouvoir délibérer librement pour décider. Or, le tapage publicitaire et les sollicitations incessantes caractéristiques de la société de consommation ont souvent pour effet de réduire la possibilité pour le consommateur de réfléchir librement. [...]
[...] Cette dernière condition qui impose l'ignorance légitime de l'information conduit naturellement à associer le créancier de l'obligation d'information au profane, par opposition au professionnel ou à l'expert. Et de fait, concrètement, l'obligation d'information trouvera un domaine d'application naturel dans les rapports entre professionnels et consommateurs. Le législateur précisera cette obligation générale de renseignements des professionnels envers les consommateurs. Ils doivent, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service (art L janvier 1992, devenu art. [...]
[...] Ainsi, la jurisprudence et plus récemment le législateur ont tenté de protéger le consommateur par des mesures préventives. En prenant pour postulat que le consommateur est rationnel et libre, ils protègent son consentement en lui donnant les moyens de s'informer et de réfléchir. Cette démarche a pour double avantage d'intervenir en amont et donc d'éviter la voie contentieuse et de préserver l'autonomie de la volonté du contractant. La première méthode préventive de protection moderne de l'intégrité du consentement est l'obligation d'information. [...]
[...] Un effort n'a pas été consenti pour que les protection classique et moderne de l'intégrité du consentement s'articulent mieux entre elles. Enfin, en matière de clauses abusives il y a une profonde adéquation entre la définition d'une clause abusive et les mécanismes de lutte contre les clauses abusives. En effet, l'article L. 132-1 du Code de la Consommation définit comme abusive une clause qui introduit un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat L'appréciation doit donc se faire in concreto, au cas par cas, à l'aune de l'équilibre économique dudit contrat. [...]
[...] Or, une protection excessive du consommateur par la prise en charge législative de la formation du contrat peut parfois produire des effets pervers. En effet, l'obligation d'information et la protection de la réflexion introduisent dans les contrats les plus divers un véritable formalisme informatif. Les contrats doivent de plus en plus comporter des mentions informatives portant sur l'objet même du contrat ou sur les droits et les obligations protecteurs du consentement. Ce formalisme lourd contrevient à la tradition consensualiste française et nuit à la fluidité et à la rapidité des échanges ; il est donc d'un rendement social médiocre. [...]
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