Au terme de l'article 2393 du Code civil, l'hypothèque est « un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation. Elle est, de sa nature, indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans quelques mains qu'ils passent ». Il convient également de préciser que l'hypothèque se fait en l'absence de dessaisissement. C'est d'ailleurs ce qui constitue le critère de distinction entre l'hypothèque et le gage avec dépossession. Autrement dit, l'hypothèque est une garantie étant établie, par la loi, le jugement ou le contrat, sur des immeubles ou certaines catégories de meubles, et cela sans déplacement de la possession. Il s'agit ici d'une garantie permettant au créancier d'appréhender la valeur du bien grevé, peut importe les mains par lesquelles il passe. De plus, l'hypothèque s'avère être une sûreté spéciale, en ce sens qu'elle a pour assiette un bien ou des biens déterminés, par opposition à une sûreté générale qui elle porte sur la totalité de l'actif du débiteur, soit sur la partie mobilière ou immobilière de cet actif. En effet, le bénéficiaire d'une hypothèque ne peut l'exploiter qu'après sa publication, or la publication foncière est elle-même soumise au principe de spécialité puisque l'inscription doit être prise sur un immeuble déterminé. C'est ainsi que s'est imposé le principe de spécialité dans l'hypothèque. Cela n'a pourtant pas toujours été le cas. En effet, en droit romain les hypothèques pouvaient être soit générales soit spéciales. Cependant, c'était le caractère général qui prédominait puisque tout acte notarié emportait alors hypothèque sur tous les biens présents et à venir du débiteur. C'est avec la loi du 11 brumaire de l'an VII, c'est-à-dire de 1798, née de la volonté des révolutionnaires de lutter contre les nombreux inconvénients de ces hypothèques générales qu'a été posé la règle de la spécialité quant aux biens hypothéqués. Cette règle a par la suite été maintenue par les rédacteurs du Code civil. Bien plus tard, avec l'ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés, c'est le principe de spécialité quant aux créances hypothécaires qui s'est affirmé davantage.
[...] Toutefois, la personne qui emprunte peut mettre un terme au contrat de façon unilatérale, et cela contre remboursement de l'intégralité des sommes ou indemnités compensatrices. Dans le cas du prêt viager hypothécaire, comme dans le cas de l'hypothèque pour créance future, les règles mises en place pour l'encadrement de ce procédé permettent ainsi de protéger le débiteur contre cet assouplissement du principe de spécialité quant à la créance hypothécaire. Enfin, le dernier de ces assouplissements est l'hypothèque rechargeable. Ce type d'hypothèque tend à assouplir le lien entre l'hypothèque et la créance garantie dont elle constitue l'accessoire. [...]
[...] C'est d'ailleurs ce qui constitue le critère de distinction entre l'hypothèque et le gage avec dépossession. Autrement dit, l'hypothèque est une garantie étant établie, par la loi, le jugement ou le contrat, sur des immeubles ou certaines catégories de meubles, et cela sans déplacement de la possession. Il s'agit ici d'une garantie permettant au créancier d'appréhender la valeur du bien grevé, peut importe les mains par lesquelles il passe. De plus l'hypothèque s'avère être une sûreté spéciale, en ce sens qu'elle a pour assiette un bien ou des biens déterminés, par opposition à une sûreté générale qui elle porte sur la totalité de l'actif du débiteur, soit sur la partie mobilière ou immobilière de cet actif. [...]
[...] Le Code civil énonce en effet une règle selon laquelle l'hypothèque ne peut, en principe, être consentie que sur des immeubles présents De manière logique, en interdisant l'hypothèque sur des biens à venir, c'est l'hypothèque des immeubles dont le constituant n'est pas propriétaire qui est interdite par les textes. Cette prohibition repose d'ailleurs sur un triple fondement. Dans un premier temps, énumérer des immeubles qui entreraient par la suite dans le patrimoine du débiteur pourrait s'avérer être difficile. D'autre part, si l'hypothèque en question est constituée sur des bien à venir, elle est logiquement contraire à l'interdiction de l'hypothèque des biens d'autrui. [...]
[...] Ces différents aménagements contribuent ici à prouver que ce principe n'est pas aussi strict que ce qu'il parait. Toutefois, il ne s'agit ici que d'exceptions. En effet, le principe reste bien applicable dans la majorité des cas, puisque aussi bien la détermination précise de la créance hypothécaire que l'affectation individuelle du bien hypothéqué sont nécessaire à la validité de l'acte. [...]
[...] Le principe de spécialité : un principe protecteur des intérêts du débiteur. Le principe de spécialité dans l'hypothèque s'appliquant à la fois à la créance garantie et aux biens hypothéqués, prend une forme différente dans l'un ou 1 l'autre des cas. Logiquement, ce principe de spécialité s'apparentera à une affectation individuelle à la garantie lorsque le principe concernera les biens hypothéqués ( A A l'inverse, il s'apparentera à la détermination de la charge hypothécaire lorsqu'il concernera la créance garantie ( B A. [...]
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