Le cautionnement, en tant que « service d'ami », doit être une opération qui ne lèse pas trop la caution dans la mesure où son engagement est purement altruiste. En revanche, quand il devient une opération commerciale, la caution qui fait le placement financier ne rend plus un service d'ami donc ne doit pas faire l'objet du même traitement logiquement. C'est dans cette optique que le mouvement jurisprudentiel et législatif contemporain tente de trouver un équilibre entre la protection raisonnée de la caution et l'efficacité de cette sûreté personnelle pour le créancier, et cela en s'appuyant sur le principe de proportionnalité.
Historiquement, le cautionnement naît dans la Rome antique dans le cadre d'une solidarité familiale. Cette sûreté personnelle semblait plus sécurisante ; en ce qu'elle permettait l'exercice d'un droit personnel sur un second débiteur jouant le rôle de garant du débiteur principal. Elle venait en remplacement de l'archaïque « nexum » qui, en remboursement d'un prêt non honoré par son débiteur, prévoyait la maîtrise physique de ce dernier par le créancier. En effet, ce dernier pouvait l'enfermer dans sa prison personnelle (ou « nexus »), et le forcer à travailler pour rembourser sa dette.
[...] Le but affiché de cette législation était : la responsabilisation de la caution. Le fonctionnement du cautionnement, comme toute sûreté, doit permettre au bénéficiaire de la caution d'échapper à la loi du concours des créanciers chirographaires et de s'assurer ainsi du recouvrement de sa créance. De plus, le cautionnement à l'avantage d'être simple, rapide et peu coûteux dans sa constitution, ce qui en fait le mode de garantie préféré par les banques et établissements de crédit. Cependant, si cette sûreté est simple de constitution, elle comporte tout de même des risques pour le créancier. [...]
[...] Les juges adoptent une conception objective de la notion de disproportion de la caution en dehors de toute opération de crédit à la consommation, sans appliquer de régime particulier pour les cautions intégrées. Par cet attendu de principe, la haute juridiction définit la notion de proportionnalité dans le cautionnement ainsi que son champ d'application. En effet, ce principe est applicable à toute personne physique pour protéger le patrimoine du garant et, a vocation à s'appliquer à tous les garants quelque soit la garantie. [...]
[...] L'encadrement de l'engagement manifestement disproportionné En premier lieu, par l'instauration d'un formalisme exigeant une mention manuscrite la loi du 1er août 2003 encadre l'engagement de cautionnement. En effet, elle impose, à peine de nullité, que le cautionnement soit chiffré, et oblige en outre à la précision d'une durée. De telles dispositions semblent donc interdire le cautionnement omnibus et le cautionnement à durée indéterminée ce qui protège la caution de l'engagement perpétuel. De plus, l'article L. 341-2 du code de la consommation étend ces mentions obligatoires à la nature de la dette, à ses accessoires et composantes ce qui contribue à imposer beaucoup de devoirs au créancier au détriment de l'unilatéralisme du contrat. [...]
[...] En second lieu, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 octobre 2002 ; dit Nahoum remet en cause la jurisprudence Macron Dans cette espèce, les faits étaient similaires puisque messieurs Nahoum s'étaient portés caution pour un prêt destiné à financer une opération de promotion immobilière. Cette dernière ayant été infructueuse, la société fit l'objet d'une liquidation et la banque réclama aux cautions l'exécution de leurs engagements. Ces dernières invoquèrent le caractère disproportionné du cautionnement eu égard à leurs revenus. Elles furent déboutées, car le montant des engagements souscrits était en rapport avec les profits escomptés de l'opération spéculative. La chambre commerciale remet en cause la portée du principe de proportionnalité en droit du cautionnement. [...]
[...] La naissance et l'évolution du régime jurisprudentiel de proportionnalité. Le législateur comme la jurisprudence limitent les prérogatives du créancier jusque-là presque illimitées, grâce à l'application du principe de proportionnalité aux opérations de crédits. Il convient d'abord d'étudier l'arrêt affirmant, pour la première fois, l'exigence de proportionnalité dans le cautionnement avant d'apprécier l'évolution du régime de proportionnalité pour les cautions averties L'affirmation jurisprudentielle de l'exigence de proportionnalité dans le cautionnement. Cette première qualification a été donnée par l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 17 juin 1997 ; dit Macron Dans cette affaire, M. [...]
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