droit des obligations, droit des contrats, consensualisme, ordre public de direction, ordre public de protection, intervention de l'Etat, liberté contractuelle, autonomie de la volonté, réforme du droit des contrats de 2016, forme du consentement, liberté des formes du contrat, article 1583 du Code civil, article 1172 du Code civil, article 1109 du Code civil, validité du contrat, acte notarié, acte sous seing privé, nullité du contrat, formalisme ad probationem, formalisme ad validitatem
En l'état actuel du droit positif, il arrive que de multiples formalités soient requises lors de la conclusion de certains contrats. En effet, le souci de la canalisation de l'activité économique et de la protection des consommateurs a conduit les pouvoirs publics à réguler l'activité contractuelle à travers l'instauration de ce que l'on appelle des ordres publics de direction et des ordres publics de protection. Cette intervention législative dans la sphère contractuelle a conduit certains auteurs à parler du déclin du principe du consensualisme. Toutefois, il semble que ce déclin du principe du consensualisme, que l'on croyait irréversible, ne l'est pas en réalité. Il semblerait, au contraire, qu'il est soumis à un mouvement de flux et reflux et qu'après la longue période de déclin traduite par un hyper interventionnisme étatique ayant conduit à une sorte de saturation de la réglementation, l'on assiste à une déréglementation se traduisant par le recul de certaines lois impératives au profit de la liberté contractuelle et du principe de l'autonomie de la volonté dont il découle.
[...] Puisque le principe est celui du consensualisme, seul un texte peut imposer un écrit ad validitatem encore faut-il que ce texte soit clair et non équivoque. L'écrit exigé peut être un acte notarié (acte authentique) ou un acte sous seing privé. En droit français notamment, on admet un principe d'équivalence entre l'écrit électronique et l'écrit classique, exception faite de certains actes sous seing privé comme ceux relatifs au droit de la famille et des successions (pas de testament électronique) ou à des sûretés consenties par des non professionnels (pas de cautionnement ni gage électronique). [...]
[...] On note la même différence en présence d'un écrit incomplet ou irrégulier. La charge de la preuve incombe au créancier et la règle est que nul ne peut se créer de titres à soi-même, même s'il y a exigence de la formalité du double (un exemplaire pour chaque contractant) s'agissant des contrats synallagmatiques. Le formalisme probatoire n'est pas ignoré de notre droit. C'est ainsi que l'article 1341 du Code civil exige la confection d'un écrit lorsque la valeur de l'objet du contrat dépasse une certaine somme. [...]
[...] Toutefois, il semble que ce déclin du principe du consensualisme que l'on croyait irréversible ne l'est pas en réalité. Il semblerait, au contraire, qu'il est soumis à un mouvement de flux et reflux qu'après la longue période de déclin traduite par un hyper interventionnisme étatique ayant conduit à une sorte de saturation de la réglementation, l'on assiste à une déréglementation se traduisant par le recul de certaines lois impératives au profit de la liberté contractuelle et du principe de l'autonomie de la volonté dont il découle. [...]
[...] Ce principe signifie que l'échange des consentements suffit à la conclusion du contrat. En d'autres termes, le contrat se forme par le seul échange des consentements sans qu'aucune forme particulière ne soit nécessaire. En tout cas, les parties ne sont pas tenues de respecter des formalités précises ou procéder à la rédaction d'un écrit. Un rapide regard historique permet de comprendre que le large consensus contemporain autour du principe du consensualisme qui lui confère cette sorte d'hégémonie juridique est l'aboutissement d'une guerre des tranchées. [...]
[...] Au regard de ce qui précède, il convient de cerner en profondeur, l'expression du principe du consensualisme avant d'évoquer les exceptions qui lui sont inhérentes (II). L'expression du principe du consensualisme Il importe d'envisager de prime abord la signification du principe avant d'aborder ensuite sa consécration La signification du principe du consensualisme Ce principe qui traduit la liberté de la forme du contrat signifie qu'il n'y a pas de forme particulière à donner au consentement lors de la formation du contrat : il peut être verbal, gestuel, écrit, voire tacite. [...]
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