La prestation de service ne constitue pas un « ouvrage » récent du paysage juridique, en effet, ce procédé qui a laissé son empreinte au travers les âges et cela aussi loin que remonte l'échange, nous permet d'affirmer qu'il est au moins aussi ancien que le droit lui-même ; ainsi, la prestation de service visée conventionnellement constitue une institution incontournable du monde contractuel et cela qu'il réponde indifféremment au droit civil ou au droit public.
La prestation de service bien que paraissant simple au premier abord voit cette même simplicité plier sous la complexité des exigences de la pratique, de ce fait il conviendra de se poser la question du déroulement d'une telle convention dans le droit positif français, et donc d'étudier la vie de ce même type de convention aussi en bien droit public qu'en droit privé pour en tirer une vue d'ensemble.
[...] A : La sous-traitance, ou le recours à des tiers pas vraiment comme les autres. La sous-traitance s'éloigne de la conception pure et simple que l'on peut avoir de la rencontre de l'offre et de la demande, en effet elle constitue le résultat de la recherche d'un professionnel par un autre professionnel, il s'agit en fait d'une sorte de délégation qui prend place au sein de l'exécution même des travaux commandés par la personne physique ou morale. La question qui va se poser est de savoir par qui le sou traitant est rémunéré et surtout si l'entrepreneur qui engage un sou traitant est responsable ou non des erreurs que celui-ci peut commettre dans l'exécution de sa tâche. [...]
[...] L'offre des candidats fera comme pour les marchés publics simples l'objet d'une négociation avant conclusion de l'accord final ; la distinction entre ces deux processus est une exigence incontournable, car il ne s'agit pas la d'une simple construction d'ouvrage, mais d'une véritable mise en gérance qui impliquera une relation avec les citoyens et donc le respect de nombreux principes propres à l'état. B : La négociation du contrat de prestation de service, la recherche d'une précision et d'une entente commune. [...]
[...] La jurisprudence, afin de justifier sa position met en avant une distinction entre opposabilité et effet relatif dont le dernier empêcherait le débiteur d'opposer au tiers la moindre exception tirée du contrat. Le principe d'opposabilité, né dans le but de limiter le caractère absolu de celui d'effet relatif, précède une proposition émise par une partie de la doctrine qui consiste en la possibilité de cantonner l'effet relatif à certains domaines et surtout en l'admission du recours à un critère objectif de nature de la faute dommageable pour établir le type de responsabilité principalement admis (conservation du libre choix, mais non- cumul). [...]
[...] Cette disposition traduit une logique évidente qui peut découler aussi bien de la force obligatoire du contrat, d'un simple désir de stabilité économique ou bien encore de l'existence même de la négociation. Enfin pour en finir avec le domaine de la logique, il semble utile de noter que l'article 1795 du Code civil qui dispose que contrat de louage d'ouvrage est dissous par la mort de l'ouvrier, de l'architecte ou entrepreneur. met à jour une cohérence qui quant à elle s'entend par le fait que l'obligation de faire qu'illustre la prestation de service n'est pas une créance transmissible de génération en génération, dans le sens ou le droit positif Français qui rejette déjà l'exécution forcée d'une telle obligation n'accueillerait pas à bras ouvert la transmission d'une obligation au contenu qui s'attache principalement à la personne même du professionnel dont l'héritier ou les héritiers n'ont pas nécessairement suivi le chemin en perpétuant une sorte de tradition familiale professionnelle qui consisterait en la transmission d'un savoir-faire particulier. [...]
[...] répand ainsi au même titre qu'en droit privé, voir même de façon plus prononcée, une image de flexibilité quant au choix par la personne publique du délégataire. Toujours dans le cadre public, les concurrents évincés des négociations par la personne publique, s'ils ne peuvent pas recourir au recours pour excès de pouvoir pourront passer par la voie du recours plein contentieux afin d'obtenir une réponse à leurs prétentions, qui selon toute vraisemblance seront basées sur les principes (énoncés plus haut) que la personne publique s'engage à respecter ; une telle possibilité n'existe pas en droit privé, cependant il y a toujours la voie de l'action en responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers. [...]
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