Le Code Civil de 1804 n'a pas pris la peine de réglementer les causes abusives, c'est-à-dire les stipulations dans un contrat imposées à une partie par un abus de la puissance économique conférant un avantage excessif de l'autre, postulant l'égalité des contractants. S'adaptant aux évolutions économiques de la société, les clauses abusives se sont affirmées tout au long du XXe siècle dans un droit spécial et récent : le droit de la consommation. Ce droit de la consommation prend en compte l'inégalité des contractants envisagés de manière collective en fonction de leur situation dans le rapport contractuel (salariés, locataires, assurés, consommateurs…).
Dans cet esprit s'est développé le droit de la protection des consommateurs, par un grand nombre de textes codifiés pour l'essentiel dans le Code de la consommation (démarchage et vente à domicile, opérations de crédit…). L'interdiction des clauses abusives par la loi trouve son origine dans la loi Rabier de 1905 qui prohibait les clauses de non-responsabilité dans les contrats de transports terrestres de marchandises. La loi du 10 janvier 1978 est venue marquer un tournant important du droit des contrats, il s'agit effectivement, d'une part de l'extension possible à tous les contrats de mesures d'interdiction, de limitation ou de réglementation et d'autres part, de la méthode de détermination des clauses abusives. Cette loi paraît marquer l'exclusion du pouvoir judiciaire en matière de clauses abusives, le législateur confiant la mission initiale de caractériser et d'anéantir les clauses abusives au pouvoir réglementaire. C'est donc « à coup de décrets et non plus d'arrêts » que revient le soin d'énoncer la justice contractuelle.
[...] En effet, le législateur le 3 janvier 2008 a accordé au juge le pouvoir de mettre en œuvre toutes les règles du Code de la Consommation en matière de clause abusive dans le but d'une meilleure protection des contractants. Cette règle résiduelle passée un peu inaperçue confère au juge un pouvoir énorme en la matière. Enfin, la loi de modernisation de l'économie votée le 4 aout 2008 et qui entrera en vigueur en 2009, permet de renforcer la prévisibilité contractuelle au profit des professionnels tout en renforçant la protection du consommateur, en créant des listes de clauses abusives avec une portée normative : une liste noire avec une série de clauses qui en raison de leur gravité doivent être irréfragablement être considérées comme abusives et annulées du contrat car elles créent un grand déséquilibre (par exemple celle du décret de 1978), ainsi qu'une liste grise des clauses présumées abusives que le juge peut supprimer à moins que le professionnel puisse apporter la preuve qu'en dépit du fait qu'elle soit dans la liste elles ne créent pas un déséquilibre abusif à son profit, la charge de la preuve et son risque pesant donc sur le professionnel. [...]
[...] Les pouvoirs du juge en matière de clauses abusives aujourd'hui, une intervention louable mais encadrée, en constante évolution Le juge, qui semble s'être emparé d'un pouvoir considérable, exerce néanmoins ce pouvoir de manière encadrée pouvoir qui semble louable pour la protection des consommateurs et la sécurité juridique, précisé par de nouvelles règles du droit positif Un pouvoir du juge considérable mais néanmoins encadré L'arrêt du 14 mai 1991 a donc conféré un large pouvoir de contrôle au juge, complété par un décret du 10 mars 1993 qui assure la coopération entre le juge et la commission des clauses abusives, qui est l'expert en cette matière, en vue d'une plus grande efficacité. En effet, grâce à ce décret, le juge peut saisir la commission pour lui demander son avis. [...]
[...] Cette loi dite Scrivener prévoit une forme de méfiance à l'égard du juge, prévoyant que des hypothèses concrètes de clauses abusives seront fixées par décret au Conseil d'Etat. Ce système original prévoit que le juge ne peut pas condamner de lui-même une clause d'un contrat comme étant abusive au sens de la loi, il doit aller rechercher dans le décret si elle y est visée. Le juge doit donc puiser dans le décret, mais pas dans la loi, il n'a pas de pouvoir autonome, c'est pourquoi cette loi marginalise largement le pouvoir judiciaire au profit du pouvoir réglementaire. [...]
[...] Les pouvoirs du juge en matière de clauses abusives Le Code Civil de 1804 n'a pas pris la peine de réglementer les causes abusives, c'est-à-dire les stipulations dans un contrat imposées à une partie par un abus de la puissance économique conférant un avantage excessif de l'autre, postulant l'égalité des contractants. S'adaptant aux évolutions économiques de la société, les clauses abusives se sont affirmées tout au long du XX ème siècle dans un droit spécial et récent : le droit de la consommation. [...]
[...] Alors que l'avant projet de réforme du gouvernement, craignant une dérive consumériste du Code Civil, ne prévoit pas de mesure en matière de clauses abusives, l'article 67 du Projet du professeur Terré consacre le pouvoir du juge en matière de clause abusive en disposant que la clause non négociée qui crée dans le contrat un déséquilibre significatif au détriment de l'une des parties peut être révisée ou supprimée à sa demande Le pouvoir judiciaire apparaît aujourd'hui comme le garant à la fois de la sécurité juridique mais aussi et surtout de la protection des consommateurs. [...]
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