Il est fréquent pour les notaires, rédacteurs d'actes de vente d'immeuble, de cession de fonds de commerce ou encore de droit au bail d'être confrontés à la question de savoir quel sort réserver à un pacte de préférence lorsque le promettant, fait l'objet d'une procédure collective. En effet, ils peuvent se trouver embarrassés par la stipulation d'un droit de priorité alors que la mutation à régulariser est autorisée ou ordonnée dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire du promettant. Notons que le problème ne se pose nullement lorsque la procédure collective concerne, à l'inverse, le bénéficiaire puisqu'il n'y a aucune raison de ne pas purger ce droit.
Le droit des procédures collectives réside dans les différents modes de règlement des difficultés d'une entreprise.
Objet d'une réforme récente, celle de la loi du 26 juillet 2005 qui réforme de façon substantielle les lois du 25 janvier 1985 et du 10 juin 1994 auparavant applicables, le droit des procédures collectives connait trois grandes lignes directrices. Il incite au règlement concerté des difficultés dans les meilleurs délais, il améliore l'efficacité des redressements et des liquidations judiciaires et il rationalise le régime des sanctions en introduisant une distinction entre le débiteur malchanceux et de bonne foi et le débiteur de mauvaise foi. Le cœur du nouveau dispositif se trouve dans la création d'une nouvelle procédure: la procédure de sauvegarde.
Suivant la gravité de la situation que connaît l'entreprise, le législateur a entendu offrir à celle-ci différentes procédures afin d'adapter au mieux les mesures à prendre pour assurer sa survie.
[...] Il s'agit ici de faire primer la volonté des parties et donc le droit de priorité sur le plan de cession. La CA de Chambéry du 13 novembre 1995 se prononce en sens inverse à propos d'un pacte inséré dans un bail à construction. Il ressort de cette décision que le maintien du bail était nécessaire au maintien de l'activité conformément aux dispositions de l'article 86 de la loi du 25 janvier 1985. C'est le principe d'ordre public de cession judiciaire des contrats posé par le Code de commerce qui conduit à invalider les clauses restrictives de la cession. [...]
[...] En l'espèce, le droit commun l'emporte puisque le droit des procédures collectives accepte de faire jouer le mécanisme de droit des obligations de la préférence consentie. La Cour de Cassation du 13 février 2007 marque son choix de ne pas laisser au seul motif du caractère judiciaire et de sa finalité axée sur le redressement de l'entreprise, les cessions globales d'activité privées d'effet la volonté contractuelle qu'expriment les droits de préférence accordée en raison de la personnalité du cocontractant. Cette révérence à l'autonomie de volonté ( plus particulièrement aux clauses et droit de restrictifs de cession ) repose bien entendu sur un certain caractère intuitu personae. [...]
[...] On se trouve ici dans une procédure de prévention et de détection des difficultés de l'entreprise. La procédure de conciliation (article L 611-3 et suivants du Code de Commerce ) C'est un mode de règlement amiable des difficultés de l'entreprise même si elle intervient sous l'égide d'un conciliateur nommé par le juge. Elle permet, dans la mesure du possible d'aboutir à un accord entre le débiteur et certains créanciers dans le but de surmonter des difficultés prévisibles ou avérées. Notons qu'elle est ouverte au débiteur qui n'est pas en état de cessation de paiement depuis plus de 45 jours c'est-à-dire à une entreprise in bonis. [...]
[...] Cette autorisation ne saurait entraver l'effet obligatoire du pacte, ni même son opposabilité aux tiers. Ainsi, l'intervention du juge commissaire ne purge pas le bien du pacte qui le grève. Cette solution réaffirme la prédominance de l'aspect contractuel sur l'aspect juridictionnel. La portée de la règle posée par le deuxième arrêt du 13 février 2007 est à double détente. Pris au visas de l'article L 622-17 du Code de Commerce, il concerne au premier chef la cession d'unité de production réalisée amiablement, procédé en cause dans cette affaire. [...]
[...] Quel sort faut-il réserver au droit de préférence lorsque le bien du promettant est cédé dans le cadre d'une procédure collective? Dans quelles conditions ce droit de priorité peut-il s'intercaler dans le droit des procédures collectives? Autrement dit, faut-il faire prévaloir la volonté des parties signataires du pacte ou bien donner priorité à l'intérêt de l'entreprise en cas de réalisation d'actif ? La question est complexe lorsque le pacte se limite à la vente d'un bien désigné par les parties. Mais qu'advient-il du droit de priorité si le bien est compris dans la vente d'un ensemble plus vaste? [...]
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