Les suretés réelles permettent au créancier de bénéficier d'un droit sur un bien appartenant soit au débiteur, soit à un tiers. Lorsque le bien appartient à un tiers, on parle parfois de cautionnement réel, bien que cette expression soit inexacte. Le cautionnement réel est une sureté réelle, non un cautionnement. Dans ces différentes hypothèses, le créancier échappe à la loi du concours car il se fera payer par priorité sur un ou plusieurs biens désignés. Grâce à la sureté réelle, le créancier double d'un droit réel son droit personnel de créance.
Le régime juridique de ces suretés réelles a été largement refondu à l'occasion de l'ordonnance du 23 mars 2006. En plus d'avoir apporté des modifications conséquentes à certaines suretés, comme le droit de gage qui peut désormais se constituer sans dépossession, l'ordonnance a bouleversé une grande partie des obligations afférentes à ces suretés. Alors que certaines opérations nécessiteront une publicité afin d'être opposables aux tiers, d'autres suretés produiront leur plein effet dès leur constitution, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une quelconque autre formalité. Face à cette diversité de régime, il convient de s'interroger. Les suretés réelles sont-elles devenues des contrats formalistes ?
[...] Dans ce cas, cette sureté réelle, pour devenir opposable aux tiers, nécessite une publicité. Les gages ne nécessitant pas de formalité particulière afin d'être opposables aux tiers s'avèrent donc en perte de vitesse. Face à ce phénomène se développent les gages qui eux nécessitent une publicité afin d'être rendus opposables aux tiers. II/ Développement d'une publicité nécessaire à l'opposabilité des suretés réelles Le droit des suretés réelles tend à devenir un droit particulièrement formaliste. Ainsi, le législateur tend à favoriser, afin d'accroitre la sécurité juridique, les régimes nécessitant une publicité afin d'être opposables aux tiers. [...]
[...] On peut concevoir un gage de somme d'argent sans dépossession, dans ce cas la convention peut ne pas imposer au constituant de bloquer sur un compte spécial la somme mais lui permettre de disposer librement de ces comptes à charge par exemple de maintenir sur ces comptes une somme équivalente au gage. On trouve ici des règles similaires à celles en matière d'hypothèques puisque le décret prévoit que l'inspection, dès lors qu'elle est régulièrement faite, prend effet à sa date. La règle est intéressante notamment dans la perspective de l'article 2340 du Code civil qui envisage l'hypothèse de gages successifs sans dépossession. L'ordre entre les créanciers gagistes sera fonction de la date de l'inspection. [...]
[...] D'une part, l'opposabilité au tiers ne peut pas résulter par hypothèse de la détention du gage par le créancier. Dès lors l'article 2337 du Code civil prévoit une publication du gage. Une fois que le gage est publié, les tiers sont réputés le connaitre. Cela signifie qu'ils ne pourront plus se prévaloir des dispositions de l'article 2276 du Code civil. Il est ici intéressant de constater que le législateur transpose un régime que l'on connaissait déjà avec la publicité foncière puisqu'on a ici un mécanisme de publicité obligatoire du gage à peine d'inopposabilité au tiers. [...]
[...] L'exigence est requise pour la validité de l'acte constitutif. C'est pourquoi la promesse d'hypothèque sous seing privé ne peut pas valoir hypothèque, ça n'est qu'une obligation de faire. L'intervention du notaire est requise pour protéger le constituant car si l'hypothèque n'emporte pas aliénation du bien, le créancier risque de faire saisir l'immeuble et le constituant risque alors de le perdre. Donc le notaire est là pour rappeler au constituant l'étendue du risque d'éviction qu'il court. L'intervention du notaire permet également de respecter d'intérêt du créancier et même plus généralement du crédit. [...]
[...] Déclin des suretés réelles opposables aux tiers sans formalisme Les suretés réelles opposables aux tiers sans formalismes ne sont pas légion. Le nantissement de créance est par exemple opposable aux tiers sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une quelconque mesure de publicité. Néanmoins, il convient de remarquer qu'il s'agit d'une sureté particulière, qui ne concerne certainement pas une large frange de la population. Par ailleurs, le gage, lorsqu'il est constitué avec dépossession ne nécessite pas de formalité particulière pour être opposable aux tiers. [...]
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