A la simple lecture de l'énoncé, ce qui attire l'attention est la gradation utilisée. Ainsi, l'utilisation de cette figure de style n'est pas hasardeuse puisqu'elle permet de saisir l'intérêt du sujet. En effet, le but final est la vente, il y a donc un rôle progressif de l'offre, de la promesse et du contrat dans la formation de la vente. L'intérêt du sujet concerne donc la confrontation de ces différents termes (sont-ils concurrents?), encore faut-il les définir.
L'offre est une manifestation de volonté, expresse ou tacite, par laquelle une personne propose à une ou plusieurs autres (déterminées ou indéterminées) la conclusion d'un contrat à certaines conditions. Au degré au dessus se trouve la promesse qui est un contrat, qui existe sous deux formes : unilatérale et synallagmatique. Enfin, le degré ultime est la conclusion de la vente définie à l'article 1582 du Code civil comme le contrat par lequel l'une des parties, le vendeur, transmet la propriété d'une chose et s'engage à livrer celle-ci, à une autre, l'acheteur ou acquéreur, qui s'oblige à lui en payer le prix.
De ces définitions, apparaît un intrus : l'offre. En effet, celle-ci n'est pas un contrat contrairement aux deux autres. D'ailleurs le Code civil français ignore, au moins dans les mots, la notion d'offre. Les promesses de vente ont directement pour objet la formation du contrat de vente dont elles constituent une étape. Le Code civil ne fait pas de différence entre les contrats et pré-contrats puisqu'ils sont soumis aux mêmes règles.
Il ressort donc que cette phase précontractuelle est source de complexité. Concrètement, il est parfois difficile d'identifier le type d'acte unilatéral ou bilatéral que les négociateurs ont adopté pour formaliser leur négociation d'en apprécier la force obligatoire et, par suite, de déterminer la sanction adéquate de la non-conclusion du contrat préparé.
En revanche, alors même qu'aucune offre ferme et précise n'a encore été émise et, a fortiori, qu'aucun avant-contrat n'a encore été conclu, la jurisprudence exerce un contrôle rigoureux de la liberté précontractuelle et impose, par le biais de l'exigence de loyauté, une éthique rigoureuse de la négociation contractuelle. A ce « désordre initial », expression phare de Monsieur le Professeur François COLLART-DUTILLEUL, la 3e chambre civile de la Cour de cassation par un arrêt du 15 décembre 1993 a tenté de réintroduire un peu de distance et de cohérence entre l'offre, la promesse et le contrat de vente. La rétractation par le promettant avant l'échéance de la levée d'option est pleinement efficace et le bénéficiaire de la promesse simplement créancier d'une obligation de faire ne peut obtenir l'exécution forcée de la promesse, c'est à dire le maintien forcé du consentement du promettant.
C'est dans ce contexte qu'il convient de se poser la question de savoir dans quelle mesure l'offre et la promesse sont-elles des actes à part entière, distincts et autonomes du contrat de vente.
[...] Ainsi, si on opère à une gradation ascendante, en premier lieu se trouve l'offre, ensuite la promesse unilatérale de vente, l'avant-contrat synallagmatique de vente et promesse synallagmatique valant vente. En l'absence d'avant-contrat,le régime de l'offre s'appuie d'abord sur un principe de libre révocabilité qui permet à l'offrant de retirer sa proposition, tant qu'elle n'a pas été acceptée bien évidemment (car alors, se mêlant à l'acceptation, l'offre a en réalité cessé d'être pour se fondre dans un contrat définitivement formé). Le deuxième instrument quant à lui,engage le promettant à vendre,mais seulement,avant la levée d'option,sous la forme d'une obligation de faire. [...]
[...] Sans doute, la promesse demeure un acte juridique tandis que l'offre relève de la catégorie des faits juridiques. Or, des arrêts postérieurs à 1993sèment le doute. En effet, par un arrêt du 10 décembre 1997,la troisième chambre civile de la Cour de cassation statuant sur une offre de promesse de vente que le pollicitant avait acceptée de maintenir pendant un certain délai,a admis que le décès du pollicitant pendant le délai ne rendait pas l'offre caduque, consacrant ainsi la théorie de la dualité de l'offre[3]. [...]
[...] Dès lors, pour Mme FABRE MAGNAN, le rôle essentiel de la levée de l'option dans la promesse unilatérale, ainsi que la distinction entre promesse unilatérale et promesse synallagmatique de vente,s'éclairent si l'on raisonne, non plus en termes d'obligation mais en termes de contrat translatif ou non de propriété Un tel raisonnement permet seul d'affirmer que le consentement du vendeur est définitivement donné le jour de la promesse de vente. Le promettant étant,dès ce jour,engagé irrévocablement à vendre. En effet, avant la levée de l'option dans la promesse unilatérale de vente,il y a certes un contrat obligatoire(promesse unilatérale de vente)mais un tel contrat n'est pas translatif de propriété. Il ne saurait donc y avoir transfert forcé de propriété au bénéficiaire. L'arrêt du 15 décembre 1993 retrouve ainsi toute sa logique. [...]
[...] Une fois l'option levée, la promesse devient synallagmatique et vaut vente. Pour M.COLLART-DUTILLEUL,l'effet obligatoire de l'avant-contrat synallagmatique dépend de savoir si les parties ont reporté ou non la formation de la vente à la signature d'un acte authentique(si elles le signent ou non).Chacune demeure libre de se désengager de la vente tant que cet acte n'aura pas été signé. Dans ce cas, ce que les parties auront qualifié de promesse ne vaudra cependant pas promesse mais simple projet n'obligeant à rien. [...]
[...] Toutefois, le pacte de préférence ne peut pas être assimilé à la promesse unilatérale de vente parce que le promettant ne s'est pas encore engagé à vendre, mais seulement, pour le cas où il se déciderait à vendre, à donner la préférence au bénéficiaire si celui-ci accepte de payer le prix offert par le tiers qui veut acheter. Le pacte de préférence se distingue radicalement des promesses de vente. Il ne sera donc pas étudié plus en avant. Il ressort donc que cette phase précontractuelle est source de complexité. [...]
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