"Un code quelque complet qu'il puisse paraître n'est pas plutôt achevé que mille questions inattendues viennent s'offrir aux magistrats, car les lois une fois rédigées demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes au contraire ne se reposent jamais." Tel un lien évident, ce passage du discours de PORTALIS semble résonner dans les pensées des juristes lorsqu'ils s'intéressent à l'obligation de donner. "Dans sa notion la plus dépouillée, l'obligation apparaît comme un lien de droit existant spécialement entre deux personnes et en vertu duquel l'un doit faire quelque chose pour l'autre."(J.Carbonnier, "Droit civil")
Une fois énoncée, cette définition permet de mettre en place les caractères de l'obligation et ses composantes. Carbonnier nous montre déjà l'évidence de considérer l'obligation comme un lien de droit c'est-à-dire un vinculum juris. Ce dernier étant ainsi la corde qui lie le débiteur au créancier. Pour que ce lien de droit existe, il faut également qu'il y ait la présence d'une prestation à fournir de la part du créancier envers son débiteur. Dans cet énoncé on détermine la notion du caractère personnel et juridique de l'obligation. Le vinculum constitue le lien qui unit le débiteur au créancier, ensuite nous avons le juris qui correspond au caractère juridique puisqu'il établit le lien économique qui réside dans l'obligation.
[...] Il est ainsi vrai que cette obligation de donner se conjugue avec une obligation de faire qui est celle on l'a vu précédemment de comparaître devant la notaire et de signer l'acte. La consistance et la portée de l'obligation de donner qui résultent de la convention translative de propriété à partir du moment où son objet porte sur une chose de genre doivent être perçues de manières différentes encore. Si on retrouve toujours dans ce cas l'obligation de transférer la propriété et si on suppose qu'elle représente le but même savoir la cause de l'opération, il ne faut oublier que cette obligation n'existe pas à proprement dit. [...]
[...] La question légitime qui a été posée est de savoir si dans la conception du droit positif actuelle, l'obligation de transférer le droit peut être entendue dans une conception plus large. En effet, le droit positif des états, de nos jours, ne reconnaissent pas à l'échange des consentements la vertu de transférer le droit mais celle seulement de créer des obligations dont celle de transférer la propriété ceci dans le transfert de propriété différé. Ainsi, contrairement au transfert solo consensu, l'obligation de donner n'est pas inhérente au consentement. [...]
[...] C'est ici la position que nous adopterons également. le transfert de propriété solo consensu : le refus de l'obligation de donner en tant qu'obligation la valeur du consentement le terme "solo consensu" regroupe en lui même tous les éléments nécessaires à la compréhension du refus d'une obligation de donner dans ce cas précis. En effet, cette expression latine se traduisant "par le seul consentement "ou bien "par le seul échange des consentements". On entend caractériser ici l'opposition avec le contrat solennel et contrat réel, ceux donc étant purement consensuels. [...]
[...] A ce niveau de la description, l'obligation de donner serait donc une prestation d'action du vinculum juris. D'autre part le Code civil en donne une définition dans son article 1136 "l'obligation de donner emporta celle de livrer la chose et de la conserver jusqu'à la livraison à peine de dommages et intérêts pour le créancier." Cette définition réside, il est clair, dans la conception du droit romain qui se veut de distinguer le dare, facere et praestare. S'interrogeant sur le contenu de cette obligation la doctrine s'est ,au 19e et 20e siècle, prononcée sur cette notion. [...]
[...] L'obligation est donc un vinculum juris s'exerçant par la présence d'une prestation. Cette prestation réside dans l'importante distinction entre l'action et l'abstention. On peut évidemment réaliser une prestation en étant sujet actif c'est-à-dire en exerçant une action ( exemple la remise de dette) ou bien encore en effectuant une abstention ( exemple de la clause de non-concurrence). La diversité des obligations est à l'image de celle des relations entre les hommes dont elle constitue une variété. Ainsi, les obligations au sens juridique du terme,à l'image de la société, s'inscrivent dans un système constitué de structures et catégories. [...]
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