Il existe aujourd'hui un véritable désordre et une insécurité juridique qui affectent la période précontractuelle.
On peut légitimement s'étonner de constater que, plus on s'approche de la conclusion du contrat définitif notamment lorsque les volontés des négociateurs ne sont d'ores et déjà cristallisées dans un acte juridique, plus la jurisprudence se montre laxiste en reconnaissant à l'un des partenaires le pouvoir de réduire à néant tout l'édifice précontractuel ; c'est le cas notamment pour les promesses unilatérales de vente ou pour le pacte de préférence.
En revanche, alors même qu'aucune offre ferme et définitive n'a encore été émise et qu'aucun avant-contrat n'a encore été conclu, la jurisprudence exerce un contrôle rigoureux de la période de négociation du contrat notamment en imposant une exigence de loyauté de bonne foi, en d'autres termes, une éthique de la négociation contractuelle.
Le projet de réforme du droit des contrats a pour finalité de mettre un terme à ce désordre juridique qui affecte la période précontractuelle. Le projet se propose de renforcer l'efficacité des avant-contrats c'est-à-dire de la promesse unilatérale de vente et du pacte de préférence.
[...] La période des pourparlers est placée sous le signe de la liberté, liberté dans l'ouverture de la négociation, liberté dans le déroulement de la négociation, mais surtout liberté dans la rupture de la négociation. Cette liberté est l'expression d'un principe plus large qui est la liberté contractuelle, c'est l'expression de la libre concurrence pendant la négociation. Ainsi, cette liberté contractuelle donne la possibilité de mener des pourparlers parallèles. Ce principe a été retenu par un arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 1992, chambre commerciale assemblée plénière, sous réserve qu'il n'existe pas de convention d'exclusivité entre les parties. [...]
[...] Il n'est pas nécessaire que le prix de vente ait été préalablement proposé ou accepté par un tiers. Généralement, le prix de vente unilatéral est fixé unilatéralement par le promettant. Durée du pacte de préférence L'arrêt de la 3e chambre civile du 15 janvier 2003 exprime clairement que l'indication d'un délai n'est pas une condition de validité du pacte de préférence. En pratique, on a tout intérêt de fixer un délai dans un pacte de préférence avec la possibilité de prorogation de ce contrat. [...]
[...] Cette disposition d'enregistrement est une condition de validité de la promesse unilatérale de vente. Cette exigence d'enregistrement a pour finalité de mettre un terme à certaines fraudes commises par certains professionnels. En effet, la promesse unilatérale de vente a parfois été utilisée par certains intermédiaires peu scrupuleux comme procédé de fraude fiscale. La manœuvre était la suivante : le contrat était établi au profit de l'intermédiaire qui le cédait au véritable acquéreur moyennant un prix occulte. Cette rémunération échappait alors tant aux taxes sur le chiffre d'affaires qu'à l'impôt sur le revenu. [...]
[...] En pratique, elle est versée au moment de la signature de la promesse sur un compte séquestre. Cette indemnité d'immobilisation ne doit pas être supérieure à 10% du montant du prix de vente. À défaut de disposer des fonds au moment de verser l'indemnité immobilisation, il est possible de retarder le paiement au moment de la décision de lever l'option. Dans ce cas, le promettant a tout intérêt de demander une caution à première demande ou une garantie. La validité d'une telle indemnité est admise depuis longtemps. [...]
[...] Les arrhes : possibilité de se retirer moyennant une perte d'argent pour les deux parties. C'est une somme d'argent versée par le débiteur et qui est imputable sur le prix total au moment de la conclusion du contrat. Le consommateur perd son argent s'il se retire, et le professionnel qu'il renonce à son engagement devra verser 2 fois le montant. Les deux parties peuvent se retirer. En principe, le sort de l'indemnité d'immobilisation dépend de la décision prise par le bénéficiaire de la promesse. [...]
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