Les droits hypothécaires n'ont pas la même portée selon que l'hypothèque a été consentie par l'ensemble des indivisaires ou par un seul coindivisiaire, sur la totalité des biens entrants dans l'indivision ou sur l'un d'entre eux seulement. L'hypothèque consentie par tous les coïndivisaires est celle qui offre une totale sécurité au créancier hypothécaire. Elle intervient dans deux cas : les coïndivisaires sont tous débiteur de la même dette, ils interviennent tous à l'acte comme débiteurs et comme constituants de l'hypothèque, les débiteurs sont les mêmes que les constituants de l'hypothèque.
Elle peut également être constituée par un seul débiteur, l'un des coïndivisaires, mais tous les autres indivisaires interviennent à la constitution de cette hypothèque. L'hypothèque produit immédiatement tous les effets d'une hypothèque ordinaire: droit de préférence et droit de suite. Il importe peu que tous les coïndivisaires ou seul l'un d'entre eux soient débiteurs. Ce qui compte c'est que la constitution ait été consentie par tous. Elle échappe alors aux conséquences possibles du partage. Elle est une hypothèque à part entière qui ne rencontre pas d'obstacle du fait de l'indivision et pourra être mise en œuvre au moyen de la saisie, dès la défaillance du débiteur.
Mais, en est-il de même dans l'hypothèse où ladite sûreté est consentie du chef d'un seul indivisaire c'est-à-dire lorsque les autres indivisaires ne sont pas intervenus à l'acte d'hypothèque. Il convient donc de se demander si cette hypothèque peut-être valablement consentie par l'indivisaire sur un immeuble compris dans la masse indivise, alors que celui-ci n'a pas un droit privatif de propriété et n'est titulaire que d'une quote-part indivise? Puis il faudra s'interroger sur les effets d'une telle hypothèque, autrement dit l'hypothèque réalisée par un indivisaire sur un ou des biens indivis produit-elle des effets similaires à une hypothèque consentie par tous les indivisaires?
[...] La Haute juridiction retient ici que les lots attribués aux indivisaires correspondent exactement à leur part indivise . l'assiette de l'hypothèque n'ayant subi aucune modification, la conservation des droits du créancier n'exige donc ni la constitution d'une nouvelle hypothèque, ni la réitération de l'inscription. En résumé, si tout l'immeuble est attribué au débiteur constituant, il n'est grevé que dans la mesure de ses droits indivis. Si seule une fraction de l'immeuble lui est attribuée, correspondant à sa quote-part indivise, cette fraction est grevée en son entier. [...]
[...] Pour ce faire plusieurs moyens sont mis en œuvre par la pratique : - Le premier moyen consiste à faire prendre par le débiteur, l'engagement de ne pas procéder au partage sans en avertir son créancier. Cependant, ce procédé est d'une efficacité relative, puisque son non- respect n'est sanctionné que par des dommages et intérêts en application de l'article 1142 civ (‘toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts'). - Le deuxième moyen, est de signifier aux coïndivisaires une opposition à partage selon l'article 882 civ de préférence par exploit d'huissier. [...]
[...] Réalisation de la condition Ou bien la condition se réalise, c'est-à-dire que l'immeuble est attribué dans le partage au débiteur grevé. Celui-ci est donc réputé propriétaire de l'immeuble depuis la naissance de l'indivision en raison de l'effet déclaratif du partage et l'hypothèque porte alors sur l'immeuble en son entier. Ou bien la condition ne se réalise pas, c'est-à-dire que l'immeuble est attribué à une personne autre que le débiteur et le créancier perdra sa sûreté. C'est un risque inhérent à toute hypothèque sur des droits indivis. [...]
[...] En revanche, si la chose vendue est attribuée à un autre qu'au constituant, l'acheteur pourra demander que la vente lui soit inopposable. Quant aux indivisaires non vendeurs, ils peuvent exercer une revendication ou une action en inopposabilité ou une action en nullité si les formalités de la préemption n'ont pas été respectées. [...]
[...] Notons que cette procédure est ouverte toutes les fois que le tiers est devenu seul et entier propriétaire de l'immeuble. En conséquence, s'il au moyen d'une cession de droits indivis, acquis qu'une fraction indivise de l'immeuble, il ne pourrait effectivement procéder à la purge des hypothèques, la purge supposant que le droit de celui qui la demande puisse être mis en vente aux enchères. Bien grevé attribué au constituant Bien attribué au constituant Dans l'hypothèse ou le bien grevé est attribué en entier à l'indivisaire constituant, celui-ci devient le seul propriétaire de l'immeuble. [...]
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