La constitution d'une hypothèque sur une indivision est un montage juridique assez complexe : il consiste à mettre en relation un créancier et un ou plusieurs débiteurs propriétaires d'un immeuble en indivision. L'hypothèque consentie par tous les indivisaires est l'hypothèse qui se rencontre le plus souvent, car c'est la seule qui offre une totale sécurité au créancier hypothécaire.
L'hypothèque est régie par les articles 2393 et suivants du Code Civil. C'est une sûreté réelle immobilière constituée sans la dépossession du débiteur par une convention, la loi ou une décision de justice. Le créancier est alors titulaire d'une des sûretés les plus contraignantes qui soit envers son débiteur. Le créancier qui a procédé à l'inscription de sa garantie a la faculté de faire vendre l'immeuble grevé en quelques mains qu'il se trouve et d'être payé par préférence sur le prix. Le créancier hypothécaire est donc investi d'un droit réel accessoire garantissant sa créance et dispose à ce titre d'un droit de suite et d'un droit de préférence.
De leur côté, les débiteurs, dans la situation envisagée, sont en indivision sur un immeuble. L'indivision, légale le plus souvent, est régie par les articles 815 et suivants du Code Civil. C'est la situation juridique qui existe jusqu'au partage d'une chose ou d'un ensemble de choses (masse successorale…) entre des coïndivisaires qui ont un droit de même nature chacun pour une quote-part. Pendant le fonctionnement de l'indivision, aucun indivisaire n'a de droit privatif sur la partie déterminée et tous ont des pouvoirs concurrents sur le tout.
L'indivision se distingue par sa difficulté de gestion, la loi du 31 décembre 1976 avait maintenu le principe traditionnel imposant l'unanimité de gestion, mais cette règle présentait l'inconvénient de paralyser l'initiative individuelle même si la loi de 1976 l'avait assouplie par le recours au mandat et aux mesures conservatoires. La loi de 2006 a fait davantage reculer cette règle de l'unanimité en soumettant les actes d'administration au principe de la majorité des deux tiers ; l'unanimité n'est désormais plus requise que pour les actes ne relevant pas de l'exploitation normale.
Pendant le fonctionnement de l'indivision, une hypothèque peut être consentie sur le ou les biens indivis par un ou plusieurs indivisaires pour se procurer du crédit. Ainsi, créanciers et débiteurs se retrouveront réciproquement titulaires de droits réels qui vont « s'entrechoquer ». Effectivement, si le créancier a un super privilège sur l'immeuble hypothéqué, il peut être amoindri en fonction de l'étendue de l'hypothèque sur l'indivision.
Ainsi, les droits du créancier hypothécaire n'ont pas la même étendue selon que l'hypothèque a été consentie par l'ensemble des indivisaires ou par un seul, sur la totalité des biens entrants dans l'indivision ou sur l'un d'entre eux seulement.
[...] Il n'y a pas non plus de doute quant au fait que cette double faculté bénéficie tant aux créanciers chirographaires qu'à ceux munis de sûretés réelles de l'indivision. Conflit entre le prélèvement prévu par l'article 815-17 et l'exercice d'une sûreté réelle Un ordre des créanciers semble devoir être établi à l'intérieur des deux groupes que la loi hiérarchise. Parmi les créanciers de l'indivision, ceux possédant une sûreté réelle exercent leur droit de préférence, après quoi les chirographaires opèrent leur prélèvement au marc le franc. [...]
[...] Si la sûreté consentie est une sûreté hypothécaire, tous les coïndivisaires interviendront à l'acte à la fois comme débiteurs et comme constituants de l'hypothèque. En d'autres termes, il y a identité entre les débiteurs et les constituants de l'hypothèque. - Le second groupe de situations concerne les cas où il n'y a qu'un seul débiteur, l'un des coïndivisaires, mais tous les indivisaires interviennent pour la constitution de l'hypothèque. Les coïndivisaires autres que le débiteur intervient alors en qualité de cautions hypothécaires. Ils ne seront tenus qu'à titre réel, dans la mesure de leurs droits sur l'immeuble indivis hypothéqué. [...]
[...] Ce droit ne porte en réalité que sur une quote-part indivise de l'immeuble. De ce droit de copropriété découle le droit d'hypothéquer ses droits sur l'immeuble indivis. C'est l'hypothèque sur droits indivis, dite encore sur la part indivise d'un immeuble. Les faiblesses de l'hypothèque constituée du chef d'un seul indivisaire Les fragilités de l'hypothèque constituée sur une part indivise L'hypothèque sur droits indivis consentie par un seul coïndivisaire, est atteinte de fragilité. Cela explique pourquoi dans la pratique, il n'y est recouru qu'à titre de garantie complémentaire, lorsqu'il s'agit d'une hypothèque conventionnelle. [...]
[...] Le problème de l'hypothèque sur droits indivis ne se pose que parce que la personnalité morale n'est pas reconnue à l'indivision : A cet égard, la situation est différente de celle d'une société. La société, si on laisse de côté la société en participation, a la personnalité morale. C'est elle, et elle seule, qui peut hypothéquer l'immeuble social. Il ne peut être question pour un associé d'hypothéquer cet immeuble puisqu'il n'a aucun droit réel dessus. La personnalité morale de la société fait écran. [...]
[...] Toutefois, cette technique conserve son utilité dans divers cas où il n'est pas possible d'inscrire une hypothèque sous condition suspensive, parce que la consistance du gage futur ne peut pas être déterminée à l'avance. - La formule de l'hypothèque sous condition suspensive. Mise en place par la pratique notariale, elle consiste à faire consentir par le débiteur une hypothèque actuelle sur ses droits indivis ainsi qu'une hypothèque sur le bien indivis en son entier sous la condition qu'il lui soit attribué lors du partage. La doctrine a contesté ce procédé en raison de son caractère artificiel. [...]
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