Eu égard à la situation économique actuelle, sans nul doute difficile, le cautionnement est un acte auquel on a recourt de manière importante. Il s'agit d'une garantie nécessaire souvent requise en pratique. Dès lors, il est largement encadré. À ce titre, l'article 1326 du Code civil est intéressant. Il dispose que "l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que par la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres.
Dans quelle mesure peut-on considérer que l'article 1326 du Code civil est une règle de preuve et quelles sont les conséquences théoriques et pratiques de cette acception ?
[...] En effet, le formalisme juridique est une tendance générale, dans une législation, à multiplier les formalités dans la formation des actes juridiques où l'exercice des droits, soit à des fins de preuve, soit à des fins de publicité, soit à peine de nullité, c'est-à-dire à titre de validité. Si la mention litigieuse en l'espèce, n'était une règle formelle exigible qu'à titre de preuve, cela limiterait conséquemment la protection qu'elle vise pourtant à octroyer à la caution, puisque même un acte défectueux pourrait être valable. Dans quelle mesure peut-on considérer que l'article 1326 du Code civil est une règle de preuve et quelles sont les conséquences théoriques et pratiques de cette acception ? I. Une hésitation doctrinale : formalisme ad validitatem ou formalisme ad probationem ? [...]
[...] Le débat s'est alors tourné vers l'acceptation consécutive d'une mention électronique, et notamment dans le cadre de l'article 1326 du Code civil. B. La force probante de la mention dactylographiée Par un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, en date du 13 mars 2008, la jurisprudence souligne que la mention n'est plus nécessairement manuscrite. Ceci se reflète d'ailleurs dans le texte de l'article lui-même, qui énonce une "mention écrite par [la caution]", et ne fait donc aucune référence au caractère manuscrit. [...]
[...] L'article 1326 du Code civil a suscité une hésitation majeure en doctrine. En effet, la question s'est posée de savoir si la mention écrite imposée par ledit article constituait une exigence formelle à titre de validité de l'acte de cautionnement, ou bien une simple règle de preuve. Si la jurisprudence a tranché en faveur de cette deuxième conception il n'empêche que la question demeure aujourd'hui sous-jacente. Assurément, le législateur a dérogé, à de multiples reprises, à cette conception en créant des mentions similaires étant, elles, exigibles ad validitatem A. [...]
[...] Si ceci permet de moderniser l'article 1326 du Code civil et de souligner qu'il est toujours d'actualité malgré une pratique en baisse, cela entraîne aussi quelques questions. Indubitablement, il est plus difficile de prouver l'identité du scripteur et du signataire lorsque l'acte est dactylographié que lorsqu'il est rédigé manuellement. Ainsi, la question se pose de savoir si l'on ne sera pas obligé de prouver l'identité desdits scripteurs et signataires, ce qui reviendrait alors à prouver le contenu d'un acte, pourtant lui-même destiné à prouver l'existence d'un cautionnement. [...]
[...] Dès lors, lesdites règles spéciales priment sur le principe de l'article 1326 du Code civil. Certes son caractère probatoire n'est pas contesté, mais l'application de l'article est largement réduite au profit de dispositions similaires, étant, à l'inverse, constitutive d'exigences de validité. Le législateur ne remet donc pas en cause la conception susmentionnée de la Cour de cassation, mais, pour autant, il crée un contexte juridique tel qu'on ne recourt plus guère à l'article litigieux, mais à des placebos spécifiques de celui-ci. [...]
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