En droit des obligations français, on considère que le consensualisme est un principe et que le formalisme est une exception. En effet, les auteurs initiaux du Code Civil considéraient que seuls la volonté et l'échange de consentement suffisaient à ce qu'une convention ait force de loi entre les parties sans qu'il y ait la nécessité d'être conforté par le respect de certaines formalités.
Le droit français est sous l'emprise du consensualisme qui apparaît comme seul admissible rationnellement. On conçoit que la volonté engage l'individu, mais non que cette volonté pour être efficace se doive de se conformer au respect de certaines formes. Les consentements des parties peuvent s'exprimer de n'importe qu'elle manière que ce soit, dès lors qu'ils sont sérieux et certains. Un simple échange de paroles non constatées par un écrit peut suffire à entraîner la conclusion d'un contrat, ainsi qu'un simple geste tel que lever la main lors d'une enchère publique.
Mais en pratique, le consensualisme présente beaucoup plus d'importants inconvénients à la fois pour les parties et à la fois pour les tiers. Ces inconvénients sont la raison pour laquelle les rédacteurs du Code Civil ont prévu des exceptions au principe du consensualisme.
Le consensualisme pose un autre problème, celui de la preuve dans le cas où un litige surviendrait. A l'inverse du consensualisme, le formalisme faciliterait-il la preuve ?
[...] La seconde réside dans le fait qu'il n'y ait pas de menace d'annulation de la convention pour une simple irrégularité contractuelle. Mais en pratique, le consensualisme présente beaucoup plus d'importants inconvénients à la fois pour les parties et à la fois pour les tiers. D'abord, la nécessité de formes spéciales attire l'attention du contractant et l'incite à une réflexion plus poussée dont risque d'être dépourvu le simple accord de volonté. Cela permet d'éviter toute décision hâtive pouvant être regrettée postérieurement par l'un des contractants. [...]
[...] Le seuil a été fixé à 800 euros depuis le 1er janvier 2002. Cette formalité est requise ad probationem afin de faciliter la preuve. Les écrits possèdent différentes forces probantes. Pour satisfaire à l'exigence de l'article 1341, l'écrit peut être authentique ou sous seing privé, mais sa force probante varie selon sa nature. L'acte notarié ou acte authentique est un acte dressé par un officier public dans l'exercice de sa compétence et dans le respect des formalités requises ad validitatem. Les formalités varient selon le type d'acte, et selon le support choisi. [...]
[...] L'écrit facilite la preuve en ce qui permet de déterminer immédiatement la somme dont il est question dans le contrat. L'une ou l'autre partie ne peuvent pas tricher sur le prix en revendiquant malhonnêtement plus ce que ce qui a été prévu initialement. Un acte où il manque la somme mentionnée en toutes lettres par exemple sera considéré comme commencement un par écrit. B. la preuve du contenu voulu d'un contrat En cas de litige, le fait qu'il y est un écrit constatant le contrat permet au juge de pouvoir interpréter ce qui a été rédigé au cas où les dispositions de la convention n'auraient pas été claires. [...]
[...] D'autre part, le principe selon lequel un contrat ne peut se prouver que par écrit comporte de nombreuses exceptions, élargies par la jurisprudence. L'absence d'écrit ne laisse pas toujours sans défense le créancier qui se prévaut d'un contrat consensuel. Or, il est parfois difficile de savoir si la loi, qui règlemente tel ou tel contrat, exige un contrat ad solemnitatem ou ad probationem. La jurisprudence en se fondant sur ce que les contrats sont consensuel en principe, estime souvent que dans le doute, l'écrit n'est exigé que pour la preuve. B. [...]
[...] D'autre part, il peut se prévaloir d'un contrat dont la mauvaise exécution lui a causé un préjudice et demander des dommages et intérêts à la partie ou à toutes les parties ayant mal exécutés leurs obligations contractuelles. Dans tous les cas, les tiers ne sont pas soumis aux exigences de la preuve par écrit, car ils invoquent le contrat en tant que fait et non pas en ce qu'il crée des droits à leur profit. * Deuxièmement, les parties peuvent opposer le contrat au tiers. [...]
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