Selon D. Mazeaud, « le label de professionnel n'est pas un antidote à l'inégalité et à l'injustice contractuelles ».
Le législateur s'est fait attendre, mais est finalement intervenu. Si la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, dite loi « LME », a renforcé le mécanisme de lutte contre les clauses abusives dans les relations entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels, elle a également permis l'extension de ce contrôle aux relations entre « partenaires commerciaux », c'est-à-dire entre professionnels.
Pourtant, force est de constater que cette lutte contre les clauses abusives n'a pas été menée sans difficulté. En effet, en droit de la consommation, les clauses abusives sont définies comme « des clauses ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du nonprofessionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » (article L.132-1 du Code de la consommation). Dès lors, leur contrôle par le juge apparaît nécessaire pour protéger la partie faible, contre ce type de clauses.
Ainsi, la loi LME a modifié d'une part, l'article L.132-1 du Code de la consommation, avec la création par décret (21 mars 2009) de deux listes de clauses (une noire et une grise) : la première vise les clauses réputées irréfragablement abusives, tandis que le professionnel doit, en cas de litige, apporter la preuve du caractère non abusif des clauses recensées dans la seconde. D'autre part, elle modifie l'article L. 442-6, I, 2° qui devient le siège de la protection des professionnels contre les clauses abusives. Selon ce texte, engage sa responsabilité celui qui soumet un partenaire commercial à des obligations « créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
[...] Elle met déjà en avant des restrictions quant aux relations entre commerçants. Les conditions générales n'entrant pas dans le champ d'application de la loi, tombent dans le droit commun des contrats qui se montre beaucoup moins protecteur envers la partie la plus faible = volonté d'appliquer la théorie de l'autonomie de la volonté. = cette volonté de favoriser la liberté contractuelle, notamment dans les relations d'affaires, paraît logique, en ce sens que les contrats font plus souvent l'objet de négociations que d'une adhésion En revanche la qualité de commerçant ou de non commerçant n'est pas une condition d'application de la loi. [...]
[...] La jurisprudence admet toutefois une extension du bénéfice de la protection aux professionnels lorsque le contrat en cause est conclu en dehors de leur domaine de compétence, sauf si ce contrat a un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée. La conclusion du contrat à des fins professionnelles suffira à établir l'existence de ce rapport direct. Donc, si professionnalité par anticipation ? Quel régime applicable ? 7 Aussi, souvent, les contrats entre professionnels font l'objet de clauses négociées et non imposées unilatéralement = pourquoi contrôler ? Clauses litigieuses réputées non écrites comme pour les particuliers ? L'office du juge ? [...]
[...] L'extension du contrôle des clauses abusives aux relations entre professionnels L'intangibilité du contrat L'extension du contrôle des clauses abusives aux relations entre professionnels Selon D. MAZEAUD, le label de professionnel n'est pas un antidote à l'inégalité et à l'injustice contractuelles L'attraction du droit de la consommation RTD com. 1998.). Le législateur s'est fait attendre, mais est finalement intervenu. Si la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, dite loi LME a renforcé le mécanisme de lutte contre les clauses abusives dans les relations entre professionnels et consommateurs ou nonprofessionnels, elle a également permis l'extension de ce contrôle aux relations entre partenaires commerciaux c'est-à-dire entre professionnels. [...]
[...] Cependant les clauses ayant fait l'objet d'une négociation individuelle sont écartées et ne peuvent être régies par le régime des clauses abusives. L'absence de contrôle dans ces droits dérogatoires et étrangers nous amène à nous demander si ce mécanisme est vraiment nécessaire en droit interne, puisqu'avant la loi de 2008, le juge puisait dans le droit commun des contrats ou dans le droit de la concurrence pour neutraliser ce type de clauses. L'existence d'un tel contrôle paraîtrait légitime si elle était moins évasive et plus précise. [...]
[...] 442-6, qui devient le siège de la protection des professionnels contre les clauses abusives. Selon ce texte, engage sa responsabilité celui qui soumet un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties Cependant, à l'origine, la législation sur les clauses abusives ne joue pas dans les relations entre professionnels qui sont considérés comme des personnes spécialisées dans un secteur 1 d'activité ou un métier, mais seulement dans les relations entre un professionnel et un consommateur ou non-professionnel. [...]
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