La volonté réciproque (la commune intention) qui était à la base du contrat constitue-t-elle toujours aujourd'hui l'élément fondamental ?

Extraits

[...] Le droit de réflexion et le droit de repentir Le législateur a entouré la signature du contrat de mesures spéciales qui permettent au cocontractant de s'accorder des périodes de réflexion, voire de rétractation totale. On est ici bien loin de la conception consensualiste du contrat, où l'on contractait en connaissance de cause et sans rétractation ni délai sauf démonstration a posteriori d'un vice du consentement. Le droit de repentir est un délai de réflexion après que le consentement a été donné. [...]

[...] Telle était du moins la conception du contrat jusqu'à la fin du XIX, avant le réel essor du droit social qui porte son attention sur l'individu le plus faible. Se pose alors le problème du silence, résolu par la jurisprudence. On commence à se demander si le silence est dolosif ou non . Notre droit contractuel étant consensualiste, le simple silence peut être interprété comme un consentement. Mais bien que le Code Civil, dans son article 1738, accepte le silence comme acceptation en matière de bail, la jurisprudence a depuis sanctionné le silence en admettant qu'il puisse être dolosif. [...]

[...] On suppose donc ici que le contractant contracte avec une volonté éclairée, en toute connaissance de cause. Cependant, la théorie de l'autonomie de la volonté n'a pas valeur constitutionnelle. En effet, dans un arrêt du 20 mars 1987, le Conseil Constitutionnel évoque le prétendu principe de l'autonomie de la volonté Le consensualisme, dans son fondement même, ne prévoit pas une protection particulière d'un des contractants. On a ici affaire à une protection réduite et ciblée, adaptée aux exigences et aux formalités du consensualisme. [...]

[...] Dans une société où le consommateur en tant que tel est un acteur privilégié mais bien souvent profane face à un cocontractant professionnel, le législateur a cherché à protéger ce premier contractant pour retrouver, si possible, un équilibre originel. L'intérêt du sujet est donc de montrer comment la société actuelle, l'essor du droit social, posent comme prémisse l'existence d'un contractant inférieur à l'autre qu'il faut alors protéger aux moyens de lois et de diverses dispositions légales. Par cette nouvelle volonté de protéger, le législateur a modifié la notion même de contrat. La volonté réciproque (la commune intention) qui était à la base du contrat constitue-t-elle toujours aujourd'hui l'élément fondamental ? [...]

[...] L'expression d'une volonté assistée Aujourd'hui, on se retrouve face à un formalisme informatif, qui prône l'obligation de renseignement précontractuelle ainsi que le droit de réflexion et de repentir, qui permettent de s'engager mais avec des réserves. A. Le formalisme informatif : obligation précontractuelle de renseignement On assiste à un développement récent et considérable du formalisme légal à visée informative. La fonction de l'obligation précontractuelle de renseignement est de permettre que le consentement au contrat soit donné en pleine connaissance de cause et de garantir que ce qui fait l'objet du contrat correspondra à ce qui doit en être attendu. [...]