Selon l'art L.132-1 du code de la conso, « (…) sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer (…) un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».
Mais, à partir de cette définition, il reste difficile pour certains cas de déterminer le caractère abusif ou non de la clause. On va donc s'intéresser aux cas ou la question de la clause abusive ne se pose pas, puis les cas ou la question de la clause abusive se pose.
Il est nécessaire de distinguer irrégularité formelle et abus. Il n'y a de clause abusive qu'en l'état d'un contenu contractuel déséquilibré. L'abus est en conséquence, une notion de fond, soit l'exact opposé d'une irrégularité formelle laquelle, comme son nom l'indique, n'est jamais que la méconnaissance d'une exigence de formalisation. Le trouble peut venir de ce que l'art L.132-1 réserve l'hypothèse dans laquelle l'abus résulterait d'une clause insuffisamment claire et abusive.
[...] Qu'est-ce qu'une clause abusive ? Selon l'art L.132-1 du code de la conso, ( ) sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer ( ) un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Mais, à partir de cette définition, il reste difficile pour certains cas de déterminer le caractère abusif ou non de la clause. On va donc s'intéresser aux cas ou la question de la clause abusive ne se pose pas puis les cas ou la question de la clause abusive se pose (II). [...]
[...] En effet, dire d'une clause légale qu'elle est abusive revient à dire que la loi est illicite, ce qui ne se peut pas. Dire qu'une clause réglementaire est abusive conduit à constater l'illégalité d'un acte administratif, ce qui échappe au pouvoir du juge judiciaire. Par ailleurs, un professionnel dont le contrat respecte des dispositions légales ou réglementaires ne peut se voir reprocher un comportement illicite. Il s'agit d'une exigence élémentaire de sécurité juridique (directive du 5 avril 1993). Tout au plus peut-on concevoir que le juge administratif prononce l'illégalité du texte réglementaire duquel résulte la clause contestée. [...]
[...] Par ailleurs, la clause est abusive si seul le professionnel profite de l'avantage imposé. L'abus suppose ensuite un avantage. Cet avantage résultant de ce que la clause améliore la situation du professionnel par rapport à ce qu'elle serait s'il était fait application de dispositions supplétives. Plus précisément, il faut qu'il y ait excès, ou déséquilibre significatif. Cet excès résulte de ce que l'avantage n'a ni contrepartie, ni motif légitime. L'avantage dont bénéficie un professionnel ne sera pas tenu pour abusif s'il apparaît répondre à une justification légitime. [...]
[...] D'après le décret du 24 mars 1978, sont considérées comme abusives les clauses élusives ou limitatives de responsabilité, et les clauses réservant au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre. Cette conception de la clause abusive est ancienne, elle répond aux termes de la loi du 10 janvier 1978. La jurisprudence n'abandonne pas cette conception (comme le montre l'arrêt du 29 oct. 2002), alors qu'il faudrait appliquer la loi du 1er février 1995. [...]
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