Une des conditions essentielles du contrat de société est la participation des associés au résultat positif ou négatif. L'article 1832 alinéa 2 du Code civil nous parle de la participation aux bénéfices autant qu'aux pertes, on pourrait cependant faire prévaloir la vocation aux bénéfices sur la participation aux pertes, car c'est là que réside la finalité, la cause du contrat de société. Or dans le cas des clauses léonines ce qui sera sanctionné la plupart du temps, c'est l'absence de participation aux pertes pour l'un des associés.
Cette répartition prise en violation de l'esprit qui guide la société est aménageable par les statuts, mais aussi par des moyens extra-statutaires. Dans le premier cas, le contrat de société prévoit que les associés procèderont a des apports pour constituer le capital social , participer au résultat de l'activité , dans la seconde hypothèse, il s'agira d'un contrat de translatif de droits sociaux qui aura un objet et des parties différentes, mais qui aura pour effet au même titre que le contrat de société de constituer des associés. Ces associés sont tenus par un principe d' égalité dont le corollaire est le principe de proportionnalité.
Au surplus du principe de proportionnalité auquel on peut cependant déroger et malgré le principe de liberté contractuelle qui régit le droit des contrats de façon générale, l'article 1844-1 du Code civil prévoit que “ la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.”
On va alors se poser la question de savoir si des pratiques qui ont pour effet de fixer le prix de vente quelle que soit la valeur des titres au jour de la levée de l'option et donc in fine de faire du cessionnaire le bénéficiaire d'une garantie sur une valeur minimale, est constitutif d'une clause léonine, et à quelles conditions elle sera sanctionnée.
[...] Validité des clauses de prix insérées dans les conventions de portage : La jurisprudence avait déjà en 1994 validé la convention de portage. Dans un arrêt du 16 novembre 2004, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé qu' en assurant l'équilibre des conventions conclues entre les parties, la promesse de rachat d'actions à prix plancher n'est pas constitutive d'une clause léonine, dans la mesure où , n'ayant pour objet que la transmission de droits sociaux entre associés, elle est sans incidence sur la participation aux bénéfices et aux pertes L'arrêt du 22 février 2005 confirme cette solution qui constitue en quelque sorte l'aboutissement de la jurisprudence Bowater. [...]
[...] La prise en compte de l'exposition aux risques lors d'une cession peut être regardée comme une contribution aux pertes. Soit, si le bénéficiaire d'une promesse d'achat de droits sociaux est exposé au risque de pertes, alors la promesse n'a pas un caractère léonin. Ce critère est important car en pratique l'exposition au risque de pertes est la plus fréquente. C.cass pose la condition de délai de la promesse de rachat c'est-à-dire que l'associé ne pouvait lever l'option qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité Par conséquent, elle juge que le bénéficiaire n'est pas à l'abri de tout risque puisqu'en dehors de cette période il restait soumis au risque de disparition ou de dépréciation des actions On peut émettre une réserve, la Cour de cassation dans un arrêt du 16 novembre 2004 rendu par la chambre commerciale, ne s'offusque[11] pas lorsque dans une promesse de rachat d'actions le porteur qui était bailleur de fonds s'était assuré du remboursement de son investissement. [...]
[...] Cet impératif doit être partagé par tous les associés, qu'ils soient associés d'affaires ou investisseurs temporaires. Les illustrations les plus probantes de cette atteinte sont relatives à la sanction de l'alinéa 3 de article 1832 du Code civil. La contribution aux pertes La notion de contribution aux pertes La contribution aux pertes se matérialise en générale par la perte de apport de associé lorsque des événements extérieurs ou internes à la société vont atteindre le capital social et par conséquent les actions formant ce capital. [...]
[...] Lucas en procédant à l'étude du comportement du bénéficiaire. Et là encore, on peut considérer que la notion est filante et amènerait à faire dépendre la qualification de clause léonine de appréciation du critère. L'intérêt de la distinction en la matière est l'applicabilité de la police des clauses léonines. Si on considère que le bénéficiaire n'est qu'un investisseur, la prohibition des clauses léonines dispositions ordre public ne s'appliquera pas à ces cessions. Cela est autant plus important que dans les situations les plus fréquentes, il va agir investisseurs. [...]
[...] En effet, il ne s'agit pas ici de sanction sous couvert de clause léonine utiliser le fondement de la lésion ou de la rescision. Dans ces situations, le cessionnaire que de nombreux arrêts qualifient de bailleur de fonds[1] va financer la société à condition qu'il se voit garantir par les autres associés un prix minimum pour les actions auxquelles il a souscrit avec le plus souvent et dans les hypothèses de portage un intérêt pro rata temporis. Il ne participera pas directement aux affaires sociales. [...]
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