Apparemment, le principe en droit français est la liberté contractuelle. De plus, les règles de preuve ne sont pas d'ordre public. Les clauses d'aménagement de la preuve devraient donc être licites. Cependant, la pression du droit de la consommation tend depuis quelques dizaines d'années à réduire la marge de manœuvre des parties vis-à-vis du contrat. Les clauses considérées comme abusives, c'est-à-dire introduisant un déséquilibre significatif entre les parties au contrat, sont alors réputées non écrites. Est-ce le cas des clauses relatives à la preuve ? Celles-ci ont pour objectif de maîtriser ou au moins d'atténuer l'aléa probatoire. En anticipant sur les règles de preuve, les parties espèrent éviter le procès ou augmenter leurs chances de le gagner. Mais au-delà de cet objectif commun, ces clauses sont très diverses. Leur objet varie : objet de la preuve, moyen de la preuve, charge de la preuve ou force probante.
[...] Quelle est l'efficacité des clauses relatives à la preuve ? Apparemment, le principe en droit français est la liberté contractuelle. De plus, les règles de preuve ne sont pas d'ordre public. Les clauses d'aménagement de la preuve devraient donc être licites. Cependant, la pression du droit de la consommation tend depuis quelques dizaines d'années à réduire la marge de manœuvre des parties vis-à-vis du contrat. Les clauses considérées comme abusives, c'est-à-dire introduisant un déséquilibre significatif entre les parties au contrat, sont alors réputées non écrites. [...]
[...] Les clauses portant sur le moyen de la preuve sont donc licites mais c'est une autre question que de savoir si elles suffiront à emporter la conviction du juge. En effet, celui-ci conserve son pouvoir d'appréciation. II. La permanence de l'appréciation du juge Le Code Civil attribue la charge de la preuve et hiérarchise les modes de preuves en fonction de leur efficacité probatoire Dans quelle mesure, les parties peuvent-elles également revenir sur ces points ? A. L'interdiction de l'inversion de la charge de la preuve en cas de déséquilibre Les parties sont libres d'attribuer la charge de la preuve mais l'inversion ne doit pas produire un déséquilibre significatif entre les parties au contrat. [...]
[...] En l'espèce, la clause portait sur le procédé de preuve. Quelques atténuations doivent être apportées à ce principe. En cas de formalité ad validitatem, la liberté existe mais elle est plus restreinte. Dans ce cas, il faut prouver que la nouvelle forme est aussi sûre que la première. La situation a pu se présenter sous la forme d'une confrontation entre écrit électronique et écrit manuscrit. B. Des entraves encore relatives du droit des clauses abusives En ce qui concerne les relations B to la liberté de l'aménagement contractuel est légèrement réduite par rapport au B to B. [...]
[...] La licéité de la convention portant sur le moyen de preuve est reconnue par le juge. Ainsi, le juge a admis le caractère d'ordre privé des règles de preuve lorsque les parties ont renoncé au droit commun (note Caprioli). La portée de ce jugement ne se limite pas au commerce électronique ou au B to B. Une affaire plus ancienne avait déjà reconnu que ces conventions relatives à la preuve sont licites dans le cadre d'un rapport B to C (Credicas). [...]
[...] Le cas du droit des assurances contre le vol offre un autre exemple relatif à la difficulté de la preuve. En exigeant une preuve trop inaccessible pour l'assuré, l'assureur restreint considérablement sa propre obligation. B. Le maintien de l'appréciation de la force probante par le juge Le juge examine la force probante d'un élément de preuve. Ainsi, même si les parties sont libres de préconstituer la preuve, l'adage Nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n'est pas pour autant exclu. [...]
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