S'affranchissant du principe selon lequel le bail ne confère que des droits personnels, la jurisprudence a admis très tôt, en dépit du silence du Code civil, que l'emphytéose, ou bail emphytéotique conférait au preneur (ou emphytéote) un droit réel habituellement rangé parmi les démembrements du droit de propriété. Technique essentiellement rurale, l'emphytéose a fait l'objet d'une loi du 25 juin 1902, dont les dispositions ont été par la suite incorporées dans le Code civil.
La même technique était cependant utilisée aussi en milieu urbain. Sous l'appellation de bail à construction, cette variante urbaine de l'emphytéose a été dotée d'un statut législatif propre par une loi du 16 décembre 1964.
De ces deux variétés de baux de longue durée, on peut rapprocher la concession immobilière, née de la loi d'orientation foncière du 30 décembre 1967. Sur bien des points, en effet, leur régime est proche. Pourtant, selon l'opinion majoritaire, la concession immobilière ne conférerait aucun droit réel au concessionnaire et pourrait, dès lors, être considérée comme un démembrement du droit de propriété.
Le droit de superficie présente, à première vue une physionomie différente. Il se caractérise par un droit de propriété portant sur les constructions ou plantations, distinct du droit de propriété du sol. Le droit de propriété du dessus se trouve, par conséquent, dissocié du sol lui-même et du dessous : dissociation horizontale de la propriété.
[...] Lorsqu'il résulte s'un contrat de bail, il prend normalement fin avec le bail et le sort des constructions est régi soit par le contrat, soit par la loi applicable à la situation particulière, voire par l'article 555 C.civ. [...]
[...] Il ne doit opérer sur le fonds aucun changement qui en diminue la valeur. S'il a fait des améliorations ou des constructions qui augmentent la valeur du fonds, il ne peut ni les détruire, ni ne réclamer aucune indemnité à l'issue du contrat. De par sa finalité, le bail emphytéotique implique une obligation d'investir. Celle-ci est très généralement expressément dans les contrats urbains. Bien qu'il soit titulaire d'un droit réel, l'emphytéote ne peut se libérer de ses obligations en déguerpissant, car il est, comme un locataire, lié par des engagements contractuels. [...]
[...] Comparaison avec le bail ordinaire : le droit de l‘emphytéote est proche de celui du preneur d'immeuble, locataire ou fermier, en ce que comme dernier, l'emphytéote a la jouissance de l'immeuble et doivent contrepartie, une redevance périodique, appelée parfois canon mais qui a tous les caractères d'un loyer. Ce droit se transmet ses héritiers comme, en principe, le droit d'un preneur d'immeuble. Mais il s'agit d'un droit réel immobilier, alors que, dans l'analyse classique, le preneur d'immeuble n'a qu'un simple droit de créance. Comparaison avec l'usufruit : sont deux droits réels temporaires de jouissance portant sur la chose d'autrui, conférant des droits très semblables. [...]
[...] Par ailleurs, si les constructions ne sont détruites par cas fortuit ou de force majeure pendant la durée du bail, la résiliation judiciaire peut être demandée par l'une ou l'autre des parties, le juge statuant également sur les indemnités pouvant être dues. Sort des constructions En fin de bail, et sauf convention contraire, le bailleur devient propriétaire des constructions et profite de toutes les améliorations (art. L. 251-2 CCH). Aucune indemnité n'est mise à sa charge. Cet avantage réservé au bailleur en fin de contrat est censé inciter les propriétaires de terrains à consentir des baux de cette nature. [...]
[...] L'emphytéote outre un droit de jouissance sur le fonds loué, la propriété temporaire des plantations et constructions qu'il a réalisées. De même, dans le bail à construction, le preneur a un droit de superficie sur les constructions qu'il a érigées. Il conviendrait d'admettre la même solution dans el cadre de la concession immobilière. Une situation semblable se réalise encore en cas de bail à domaine congéable. Dans ce genre de bail, pratiqué traditionnellement en Bretagne, le fermier, appelé domanier, est propriétaire de tous les édifices et superficies, qui comprennent non seulement les bâtiments et les plantations, mais aussi tous les travaux susceptibles d'améliorer le sol, fossés, puits, etc. [...]
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