L'exposé des motifs de l'avant-projet de réforme du droit des obligations concernant la formation du contrat précise que les rédacteurs du Code civil ont été « Très précis sur les conditions de validité et les effets du contrat [mais ils] étaient, en revanche, restés silencieux sur ses conditions de formation, autrement dit sur la phase de rencontre des volontés. » A fortiori, la phase précédant cette rencontre de volonté, la question des pourparlers, n'est pas bien réglée par le code. Il va sans dire que la question du droit de rompre les pourparlers n'est pas évidente. La notion de « droit » fait traditionnellement référence à des droits objectifs ou subjectifs. Les droits objectifs sont les règles qui régissent la vie en société et qui sont sanctionnées par la puissance publique. En revanche, les droits subjectifs sont les prérogatives attribuées à un individu lui permettant, entre autres, d'exiger d'autrui une prestation. En l'espèce, le mot droit est associé à la notion de rupture, synonyme d'arrêt ou d'interruption.
[...] Il n'y a donc aucun fondement textuel qui permet au juge de sanctionner la rupture des pourparlers en avançant un défaut de bonne foi. Pourtant, il est admis que les parties doivent négocier loyalement (Jourdain, La bonne foi dans la formation du contrat p121). Patrick Chauvel, dans un article de la revue Droit et Patrimoine de 2003, considérait que la mauvaise foi est une façon de désigner un comportement qui n'est pas conforme à celui dont le juge estime qu'il eût été adopté par un partenaire honnête Nous l'aurons donc compris, le recours à la notion de mauvaise foi fait naître une grande subjectivité dans l'appréciation du comportement fautif de celui qui rompt. [...]
[...] Une deuxième possibilité de rompre est ouverte dans le cas où les négociations sont complètement bloquées. Il est en effet parfaitement concevable que les deux parties ne parviennent pas à s'entendre et que les pourparlers n'aboutissent pas. Il serait complètement aberrant de forcer les parties à négocier si cela ne les mène nulle part. La Cour de cassation, chambre commerciale, le 18 décembre 1990 a considéré que la rupture est légitime lorsqu'elle n'est que le résultat inéluctable d'un désaccord profond entre les parties. [...]
[...] Le Code civil est muet à ce sujet. La jurisprudence a adopté une position intermédiaire par rapport au droit de nos voisins. Elle prévoit que L'absence d'accord sur les points accessoires n'est un obstacle à la conclusion du contrat que si les parties ont entendu retarder la formation de ce dernier jusqu'à l'accord sur ces modalités accessoires Ainsi, si les parties ne précisent pas qu'il ne s'agit que d'un simple projet et qu'elles ne souhaitent pas être liées alors qu'elles ne sont pas d'accord sur tout, elles sont en fait déjà liées par un contrat. [...]
[...] Il va sans dire que la question du droit de rompre les pourparlers n'est pas évidente. La notion de droit fait traditionnellement référence à des droits objectifs ou subjectifs. Les droits objectifs sont les règles qui régissent la vie en société et qui sont sanctionnées par la puissance publique. En revanche, les droits subjectifs sont les prérogatives attribuées à un individu lui permettant, entre autres, d'exiger d'autrui une prestation. En l'espèce, le mot droit est associé à la notion de rupture, synonyme d'arrêt ou d'interruption. [...]
[...] Il faut de prime abord évacuer la question de la compensation des avantages qu'auraient pu procurer la conclusion d'un contrat. Cette exclusion n'est pas récente puisque déjà, Engène Gaudemet considérait que le contrat n'ayant pas été conclu, il est complètement aberrant de vouloir l'équivalent de l'exécution. La Cour de Renne en 1929 confirme cette idée en limitant l'indemnisation aux dépenses et dérangements que la promesse non tenue a provoqués, au dommage matériel et moral qu'elle a entraîné Cette solution semble pleine de bon sens puisque dans l'optique de conciliation de la liberté contractuelle et du comportement loyal lors des pourparlers, l'on ne peut admettre (cette fois du côté de la liberté contractuelle) qu'un contrat qui n'a jamais existé soit l'objet d'un dédommagement. [...]
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