Une sûreté est une garantie juridique accordée à un créancier, qui lui permet d'obtenir le paiement de sa créance en cas de défaillance du débiteur. La sûreté est le plus souvent accessoire à la créance : elle disparaît lorsque la créance s'éteint et ne peut être transmise qu'avec la créance. Certaines garanties ne posent pas de problème quant à leurs natures juridiques. Par exemple tous les auteurs s'accordent à dire que le cautionnement, l'hypothèque sont des sûretés.
Les débats doctrinaux sont beaucoup plus nombreux quant à la nature juridique du droit de rétention. La jurisprudence est également divisée sur cette question. La cour d'appel de Toulouse dans un arrêt rendu le 11 février 1977 a qualifié le droit de rétention de « sûreté de fait ». Par cette formulation elle sous-entend que le droit de rétention n'est pas une véritable sûreté. La première chambre civile de la cour de cassation dans un arrêt rendu le 7 janvier 1992 a qualifié le droit de rétention de « droit réel ». Plus récemment la chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 mai 1997 a affirmé que le droit de rétention est un droit réel mais n'est pas une sûreté.
Classiquement le droit de rétention est défini comme la faculté accordée à un créancier qui détient la chose de son débiteur d'en refuser la délivrance jusqu'à complet paiement. Le droit de rétention offre donc un mécanisme de défense passive au créancier.
[...] L'article 2286 du Code civil dispose que le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire. Il faut signaler que cette disposition concerne toutes les rétentions et pas seulement les rétentions fictives. Dans l'hypothèse du gage sans dépossession, la possession du créancier étant fictive, le dessaisissement est forcément fictif. Il nous faut nous demander comment le créancier titulaire du gage sans dépossession peut se dessaisir. Nous pouvons imaginer que si le créancier retire l'inscription de son droit de gage du registre tenu au greffe du tribunal de commerce il perd sa possession fictive donc son droit de rétention. [...]
[...] Par l'article 2286 du Code civil la possession juridique dématérialisée entraîne une rétention fictive par le créancier. Pour le warrant agricole, la constitution de la sûreté résulte de l'émission du titre. Ce dernier peut être établi par le greffier du tribunal d'instance ou par les parties elles-mêmes. Le titre doit comporter diverses mentions énumérées à l'article L 342-3 du code rural. Pour être opposable aux tiers, le warrant doit, tout comme le gage sans dépossession, être inscrit sur un registre spécial. [...]
[...] Le droit de rétention serait alors subordonné à la dépossession du débiteur. La dépossession est le fait que le débiteur remet le bien gagé au créancier ou à un tiers. Cette affirmation reviendrait à amoindrir les rétentions. En effet peu de personnes remettent un bien à un créancier, surtout quand l'exécution de la dette sera longue. Car la dépossession revient à priver le débiteur momentanément de l'usage de son bien. Cela a des conséquences dommageables surtout quand il s'agit d'un outil de production. [...]
[...] Le droit de rétention offre donc un mécanisme de défense passive au créancier. Selon la doctrine classique, le droit de rétention fondé sur la détention, suppose une main mise physique du créancier sur la chose, assiette du droit de rétention. Dans une telle optique, le droit de rétention ne pourrait pas être octroyé à un créancier ayant un droit dont l'assiette est un bien incorporel. Il ne pourrait donc pas non plus être octroyé au créancier d'un gage sans dépossession. [...]
[...] Le droit de rétention est ici alors un droit de rétention fictif. Cette règle concerne tous les gages sans dépossession. Le régime du gage sans dépossession offre désormais aux prêteurs une sûreté efficace sans pour autant entraver l'activité du constituant, qui reste en possession de ses biens. Le principe de la rétention fictive Pour le gage de véhicules automobiles, en vertu de l'article 2351 du Code civil la publicité du gage se fait au moyen d'une déclaration auprès de l'autorité administrative. [...]
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