Le droit français des sûretés est-il perfectible ?

Extraits

[...] Aussi, le droit de préférence de certaines créances est plus fort que pour d'autres. Il peut exister plusieurs sûretés constituées sur le même bien, par exemple pour l'hypothèque. C'est un avantage pour le débiteur, mais qui constitue un inconvénient pour le créancier puisqu'il est alors en concurrence avec d'autres créanciers. Procédure de surendettement ou procédure collective : « mesure de rétablissement personnel du débiteur » = efface la dette après la vente de tous ses actifs pour désintéresser au maximum les créanciers à ceux qui passent en dernier ne reçoivent que très peu, voir rien, alors qu'ils avaient constitué une sûreté justement pour éviter le non-paiement du débiteur. [...]

[...] C'est l'article 2287-1 du code civil qui donne une liste exhaustive des sûretés personnelles qui sont : le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d'intention. Une sûreté réelle est une sûreté qui porte sur un ou plusieurs biens déterminés, meubles ou immeubles, appartenant à un débiteur ou à un tiers. Sont compris dans cette catégorie, l'hypothèque, le gage et le nantissement. La sûreté réelle confère au créancier un droit réel accessoire sur la chose grevée. Le terme perfectible signifie peut se perfectionner », c'est-à-dire qui peut se développer pour corriger ses défauts, ses manques afin de fonctionner parfaitement. [...]

[...] - Difficulté de preuve : preuve par tous moyens, mais au-dessus de 1500 euros il faut un écrit [article 1341 du Code civil] [Civ. 1re octobre 1992 : cautionnement dépourvu de mentions manuscrites n'était pas nul, mais dépourvu de force probante » + article 1326 du Code civil vu par la Cour de cassation comme une condition de validité, mais ensuite changement de position, c'est bien un formalisme probatoire. 
Autre désagrément pour le créancier, ce dernier doit aussi prendre en compte la présence des autres créanciers privilégiés, puisqu'une concurrence existe entre les différentes sûretés constituées. [...]

[...] - Un droit de rétention opposable à tous même aux tiers de bonne foi. 
Pourtant, les sûretés ne sont pas une protection infaillible, puisqu'elles peuvent disparaître après leur constitution, ou bien leur réalisation ne peut être que partielle. II/Un affaiblissement de l'efficacité des sûretés Dans bon nombre de cas, le législateur et Cour de cassation se sont entendus pour protéger la partie faible de l'acte de constitution de la sûreté De plus, il existe un ordre des créanciers privilégiés, ce qui est un inconvénient considérable pour le dernier créancier payé Une surprotection de la partie faible au contrat Divers procédés entraînent une surprotection du débiteur : - Le bénéfice de discussion qui permet à la caution d'exiger du créancier qu'il établisse l'insolvabilité du débiteur avant de payer. [...]

[...] Le professeur CROCQ propose trois critères de distinction. Tout d'abord, la sûreté a pour finalité d'améliorer la situation du créancier par rapport à un créancier chirographaire (critère de finalité). Ensuite, la sûreté doit avoir un effet satisfaisant pour le créancier, c'est-à-dire qu'elle doit permettre le paiement de la créance en tout ou partie (critère d'effet). Enfin, en présence d'une sûreté il existe un lien entre le bien ou l'ensemble de biens et la créance (critère technique). Les sûretés personnelles sont apparues avant même le commencement du droit romain, puisqu'il existait une solidarité familiale qui pesait sur le pater familias. [...]