Depuis la réforme introduite par l'ordonnance du 23 mars 2006 figure au sein du Code civil trois sûretés personnelles parmi lesquelles : la garantie autonome, la lettre d'intention et le cautionnement.
Or en ce qui concerne le cautionnement, ce terme est utilisé dans le langage courant dans deux sens très différents. D'une part, il sert à désigner une sûreté réelle par laquelle une personne fait un dépôt de garantie au profit d'un de ses créanciers éventuels. C'est, par exemple, dans ce sens, que l'on parle de cautionnement versé par un locataire à son entrée dans les locaux. Mais, d'autre part, dans le sens que l'on va ici retenir, le cautionnement est une sûreté personnelle définie par l'article 2288 du Code civil. En ce sens, le cautionnement constitue un engagement au terme duquel une personne tierce à une dette va décider de payer le créancier à la place du débiteur défaillant. Un acte qui sera régit par les dispositions des articles 2288 à 2320 du Code civil.
[...] Enfin, pour conclure cette application et l'adaptation de la théorie des vices du consentement au cautionnement, il faut préciser que concernant la violence qui, elle aussi est un moyen pour faire annuler un cautionnement, elle va poser très peu de problèmes en l'espèce. Simplement, on peut tout de même préciser que, contrairement au dol, la violence pourra ici, comme pour tout contrat relevant du droit commun des contrats, provenir d'un tiers (article 1111 du Code civil : la violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation, est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite De fait, dans ce premier point de notre développement, on a pu constater les différents moyens qu'offre le droit commun des contrats pour permettre à la caution d'annuler son cautionnement. [...]
[...] En effet, il en va de soit, qu'un droit commun des contrats inefficaces pour annuler le cautionnement a pour principale conséquence une mauvaise protection des cautions. Ainsi, par conséquent, on peut en déduire de cette série d'arrêts que seule la cause objective va être retenue. Celle-ci permet de déterminer la fonction économique du cautionnement : le cautionnement est un contrat de garantie dont la fonction est ainsi d'assurer le paiement d'une obligation principale. On peut donc en déduire que le cautionnement n'a pas de cause s'il n'y a point d'obligation à garantir. [...]
[...] Ce qui on le verra en seconde partie va entraîner quelque peu un déclin par la suite de ce droit commun des contrats en matière de cautionnement. Mais, avant d'étudier ce déclin, il va falloir préciser que pour la notion de consentement, là il y a en plus d'une application, une véritable adaptation de la théorie des vices du consentement en matière de cautionnement. Une adaptation établie par la jurisprudence qui va mettre en relief le souhait des juges du fond de protéger la caution dans ses moyens pour faire annuler son cautionnement. [...]
[...] Ce sont donc deux limites qui amènent la caution dans une situation inconfortable, dangereuse et dans l'impossibilité de faire annuler son engagement. Puis, ces imperfections, ces effets pervers de l'application et de l'adaptation du droit commun des contrats peuvent aussi s'apercevoir au sein de la théorie des vices du consentement, et notamment, au niveau du dol. En effet, certes, un effort, une adaptation a été opérée pour le cautionnement, car on va accepter le dol provenant du cofidéjusseur comme étant une cause de nullité. [...]
[...] En ce point, la Cour de Cassation a donc décidé de rester collée à la lettre de l'article 1116 du Code civil, d'en faire qu'une simple application vis-à- vis du dol émanant du débiteur principal. Ce qui pourra bien entendu alimenter notre seconde partie sur les effets pervers de l'application du droit commun des contrats au cautionnement. Toutefois, il faut préciser que si la Cour de Cassation a décidé de faire une simple application du droit commun des contrats en ce qui concerne le dol du débiteur, elle a décidé d'en faire une véritable adaptation pour le dol émanant du cofidéjusseur. [...]
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