Le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral de la caution mais qui n'empêche l'instauration d'obligations sur le créancier envers lequel elle s'engage, sans pour autant remettre en cause le caractère unilatéral du contrat. En effet, ce caractère ne dépend pas de l'absence absolue d'obligation d'une des parties, dès lors que la cause objective de l'obligation principale du débiteur, ici la caution, ne réside pas dans les obligations assumées par le créancier ce qui est le cas en matière de cautionnement.
Lorsque les obligations à la charge du créancier cautionné émanent du contrat de cautionnement directement, celles-ci ont pour fondement la liberté contractuelle ce qui est rare lorsqu'il s'agit d'un créancier notamment institutionnel puisqu'il se trouve en position de supériorité face à une caution personne physique et mais plus fréquent quand il s'agit de cautions professionnelles (banques, sociétés de caution mutuelle).
[...] Si la perte est imputable au débiteur garanti, à la caution ou à un tiers, le créancier ne sera pas sanctionné. Il est nécessaire que ce fait du créancier soit un fait exclusif : ce qui pose une difficulté au plan de la charge de la preuve. Est-ce à la caution de démontrer que la perte est bien la faute du créancier ou est-ce au créancier de démontrer qu'en réalité la faute est due à quelqu'un d'autre que lui ? [...]
[...] Dans un premier temps, il va appartenir à la caution de démontrer qu'une sûreté ou un droit préférentiel avait été constitué au moment de son engagement et de prouver que ce droit a désormais disparu. Une fois cette démonstration effectuée on considèrera que la perte provient du fait du créancier. Il appartiendra au créancier de prouver que la disparition est due à autrui. Peu importe, le type de faute commis par le créancier : une faute de commission ou une faute d'abstention (peu importe). Ex : fait qu'un créancier ne renouvelle pas une inscription de sûreté notamment pour les hypothèques. [...]
[...] Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée Cette obligation d'information a ici un domaine d'application plus général que les dispositions précédentes. En effet, l'obligation d'information lors de la défaillance du débiteur repose en vertu de cet article sur la qualité de la caution, personne physique, et celle du créancier, professionnel, sans prendre en considération la nature de la dette principale. [...]
[...] Pour que ce texte puisse être mis en œuvre conditions sont nécessaires : un manquement imputable au créancier, un manquement qui cause un préjudice à la caution. Le bénéfice de subrogation repose sur une grande diversité de fondements. Selon Monsieur Simler, il y a autant de règles théoriques que d'auteurs s'étant penchés sur la question. Il y a un fondement moraliste selon lequel le cautionnement est fondé sur un contrat de bonne foi donc l'équité conduit à protéger la caution. Il y a également un fondement économique en vertu duquel le créancier est le mieux placé pour éviter la perte d'un Droit préférentiel. [...]
[...] Le contrat de cautionnement : sens plus large, pour économique : est une opération qui regroupe 3 personnes : débiteur, créancier et une caution. Il y a contrat de cautionnement, car il existe un contrat entre le débiteur et le créancier. La caution s'engage envers le créancier parce que le débiteur le lui a demandé. Le cautionnement va être opération de type triangulaire et cela va nécessiter la présence de 3 contrats : contrat de base (entre le créancier et le débiteur), contrat entre la caution et le débiteur et contrat entre la caution et le créancier. [...]
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