C'est une conséquence directe du principe de liberté contractuelle. L'ordonnance du 23 mars 2007 a intégré au sein des suretés personnelles deux nouveaux types de sureté : la garantie indépendante, et la lettre d'intention.
La première est considérée comme la garantie autonome, et peut être définie comme la garantie conventionnelle renforcée, en vertu de laquelle le garant doit payer aussitôt qu'il est sollicité sans pouvoir, hormis le cas d'abus ou de fraude, opposer la moindre exception.
La seconde se caractérise quant à elle comme le document par lequel, son souscripteur exprime à un créancier son intention de faire en sorte que le débiteur soit en mesure de remplir ses engagements.
[...] La jurisprudence n'a jamais hésité à requalifier une garantie autonome en cautionnement. La jurisprudence admet la qualification de garantie autonome lorsque la volonté de renoncer à l'opposabilité des exceptions est certaine. C'est par rapport au cautionnement qu'on détermine la qualité de la garantie. Il ne suffit pas que l'acte contienne des notions spécifiques. L'engagement souscrit par le garant n'est pas établi par référence aux sommes dues par le débiteur principal. Arrêt du 13 décembre 1994. Voir article 2231 du Code civil. [...]
[...] Cette inopposabilité connait des limites décrites par l'article 2321 du Code civil : l'abus ou la fraude peuvent permettre de faire échec à l'exécution de la garantie à première demande. La fraude a toujours été admise au plain interne et international. La fraude consiste à détourner l'utilisation de la garantie de sa finalité. L'abus manifeste du bénéficiaire de la garantie peut faire échec à l'application de la garantie. L'abus n'implique pas que le juge connaisse l'application du contrat de base. On parle d'un abus manifeste sans doute ici au sens de la procédure civile. L'article 809 du CPC : l'abus doit être évident, flagrant. [...]
[...] Le régime de l'engagement Puisqu'on est en présence d'obligation de faire ou de ne pas faire, on trouve la différence entre obligations de moyens et de résultats. Les critères de distinction L'article 2322 n'apporte pas de solution. La jurisprudence antérieure a dégagé certaines lignes directrices qui ont tendance à se rigidifier. Lorsqu'on s'engage à porter un soutien à une filiale c'est plutôt une obligation de moyen. Si on s'engage à un résultat, à priori on se rapproche beaucoup plus d'un cautionnement. [...]
[...] La subtilité du mécanisme c'est le choix des mots, il faut éviter que ce soit appelé cautionnement. La société mère veut faire obtenir un crédit à sa filiale sans devoir intervenir financièrement pour la supporter. Le problème est que : la société mère ne se considère pas comme garantie, il n'y a pas d'engagement alors qu'aux yeux du créancier il y a engagement, il y a donc quiproquo et contentieux. L'ordonnance du 23 mars 2006 a consacré la lettre d'intention sans pour autant enlever les ambigüités, article 2322 du Code civil. [...]
[...] La première est dans les rapports entre les parties, la qualification d'obligation de moyen ou de résultat va changer le régime de la responsabilité. S'il s'agit d'une obligation de résultat il faut prouver que la filiale n'a pas exécuté sa prestation. Il existait un second enjeu qui a disparu avec l'ordonnance de 2006. Il n'était pas évident de considérer la lettre d'intention comme sureté personnelle. Cela était important au regard du code de commerce. Le texte parlait de cautionnement aval ou garantie. [...]
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