L'article 1184 du Code Civil dispose de manière supplétive (cette disposition n'est donc pas impérative) que la résolution des conventions pour inexécution sera prononcée par voie judiciaire.
En conséquence, en vertu de la liberté des conventions, les parties peuvent valablement convenir lors de la formation du contrat par une clause dite résolutoire que celui-ci sera résolu avec telle ou telle précision sur les circonstances ou les modalités de la mesure. Cette clause confère à son bénéficiaire un droit potestatif de résolution de la convention, l'inexécution de l'autre partie étant acquise.
La clause résolutoire de plein droit pour inexécution joue automatiquement écartant par là même le recours au juge et à la relativité de sa décision fondée sur une appréciation de la gravité des manquements reprochés: le créancier dispensé d'une action en justice se fait justice.
Généralement, ces clauses ne produisent leur effet qu'après une mise en demeure adressée par le créancier au débiteur. A l'instar de la résolution judiciaire la résolution résultant d'une clause résolutoire produit un anéantissement rétroactif du contrat.
Le juge manifeste une défiance à l'égard de ces clauses qui visent à le priver d'un droit de regard sur la résolution de la convention qui la contient. Aussi la Cour de Cassation a-t-elle veillé à ce que les juges du fond contrôlent la mise en œuvre de ces clauses résolutoires: elle a par exemple cassé un arrêt qui s'était cantonné à constater la résolution d'une vente après avoir énoncé par un motif d'ordre général que les juges perdent leur pouvoir d'appréciation lorsque les parties ont inséré dans leur contrat une clause résolutoire et qu'en ce cas, ils sont tenus de constater la résolution intervenue.
Les clauses résolutoires constituent en fait au sein des conventions des peines privées. C'est à ce titre que la jurisprudence a institué un contrôle prétorien relativement exorbitant de ces clauses (I) sans pour autant dépasser les limites posées par la force obligatoire que revêt comme toute convention la clause résolutoire en vertu de l'article 1134 al 1er du Code Civil (II).
[...] Par exemple, le cas du propriétaire d'un immeuble qui avait attendu les vacances d'été pour demander au locataire d'effectuer des travaux importants dans un délai d'un mois, ce qui était impossible pour ce dernier compte tenu de la fermeture annuelle des entreprises (3éme civ juin 1971, rev loyers 1971, p 495). - La mauvaise foi du créancier peut également tenir aux conditions de fond de la mise en œuvre de la clause résolutoire. Le créancier utilise la clause résolutoire afin de sanctionner le débiteur pourtant exempt de toute faute. [...]
[...] Le pas, consistant à prendre en compte la bonne foi du débiteur exclusivement, fut franchi par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 avril 1988 (3éme civ avril 1988, bull civ III, nº68, p 39). La motivation de la Cour Suprême ne laisse planer aucun doute: la résolution de plein droit devait être rejetée par la Cour d'Appel qui avait constaté que le débiteur avait exécuté de bonne foi ses obligations. La Cour de cassation paralyse le jeu de la clause résolutoire sans faire aucune référence à la mauvaise foi du créancier. [...]
[...] En effet, à la différence de la clause pénale, la clause résolutoire ne comporte pas d'élément indemnitaire. Il en résulte que ces deux types de clauses ont pour seul dénominateur commun l'élément comminatoire. Or, la clause pénale ne peut être qualifiée en tant que telle qu'en raison de son caractère indemnitaire. Si la stipulation n'a pas pour objet d'évaluer forfaitairement le dommage résultant de l'inexécution, mais uniquement de peser sur la volonté du débiteur pour le forcer à exécuter, la clause ne peut être qualifiée de clause pénale, et échappe à son régime. [...]
[...] La force obligatoire des conventions restreintes également le contrôle judiciaire de la clause résolutoire en ce qu'elle interdit tout pouvoir modérateur sans texte du juge. L'absence de pouvoir modérateur du juge La question qui vient ici immédiatement à l'esprit est celle de savoir si le juge à l'instar de ce qui existe en matière de clause pénale (article 1152 du Code civil) dispose sur les clauses résolutoires d'un pouvoir modérateur. Les éléments de rapprochement entre la clause résolutoire et la clause pénale Une partie de la doctrine estime qu'il serait raisonnable d'étendre à la clause résolutoire le pouvoir modérateur que le juge possède sur la clause pénale. [...]
[...] Position de la jurisprudence Fort opportunément, la Cour de cassation, dans un arrêt de sa troisième chambre civile du 20 juillet 1989 (3éme civ juillet 1989, Bull civ, nº172, p 93) a affirmé qu'une "clause résolutoire n'étant pas une clause pénale au sens de l'article 1152 du Code civil, la Cour d'Appel, devant laquelle la mauvaise foi du bailleur n'était pas invoquée et qui a relevé qu'après l'expiration du délai imparti par le commandement les causes de celle-ci n'avaient pas été exécutées, décide justement que la clause résolutoire devait être appliquée sans qu'il soit nécessaire de rechercher si cette sanction était proportionnée ou non à la gravité du manquement invoqué." En réalité , le pouvoir modérateur du juge sur la clause résolutoire n'a jamais dépassé le strict minimum que requiert la loyauté contractuelle; qu'il intervienne par le biais de l'exigence de bonne foi dans l'exécution des conventions, ou encore en recourant aux principes généraux d'interprétation, le juge s'est toujours efforcé de ne jamais attenter au principe de la force obligatoire des contrats, conscient qu'il ne lui appartenait pas, fut-ce pour des motifs d'équité, de modifier les conventions légalement formées entre les parties. [...]
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