La concession et l'affermage sont des espèces particulières au sein d'un genre constitué par le contrat ayant pour objet de déléguer l'exploitation du service public. Au fil de la jurisprudence, le contrat d'affermage a acquis une autonomie par rapport au contrat de concession. Sans anticiper sur les critères de distinctions qui seront présentés par la suite, il convient de donner une brève définition de chacun des contrats
Le mot « concession », dans son sens grammatical, implique d'idée d'une faveur accordée à titre gratuit ; mais il a dans le langage juridique des significations très diverses . Ainsi, la concession de mines n'est pas un contrat ; tandis que la concession de voierie est un contrat mais il n'a pas pour objet de confier la gestion d'un service public ni la réalisation d'un travail public. De même, la concession de lais et relais est assimilable à une vente. Dans le cadre du présent travail, seul le contrat de concession de service public sera examiné, c'est-à-dire le contrat conclu par la collectivité publique, soit avec une personne privée, soit avec une personne publique, qui a pour objet de confier à cette dernière une activité d'intérêt général à charge pour elle de construire les ouvrages nécessaires à l'exploitation du service et de se rémunérer par une redevance prélevée sur les usagers.
Il convient également de situer rapidement la pratique du contrat de concession au sein du droit communautaire. En France, le principe a longtemps été la conclusion de gré à gré du contrat, ce qui oppose notamment la concession aux marchés publics. Pour les autorités communautaires, cette situation menait à une sorte de fraude qui permettait d'échapper à la mise en concurrence. Il a donc été envisagé de traiter la concession comme un marché public, mais face aux résistances, seule la passation de concession de travaux a été soumise à une obligation de publicité . Cette solution a été transposée en droit interne par la loi du 3 janvier 1991 et par le décret n° 92-311 du 31 mars 1992 qui imposent une publicité pour la passation de contrats dont le montant est fixé à 5 millions d'euros, lorsque la rémunération de l'entrepreneur consiste en tout ou partie dans le droit d'exploiter l'ouvrage. Les contrats ainsi visés peuvent également être des affermages, étant donné que le fermier est souvent chargé de certains travaux.
L'affermage, quant à lui, se distingue du contrat de concession par le fait que le délégataire n'a pas la charge des dépenses de premier établissement : en contrepartie, il doit verser une « surtaxe » à l'autorité affermante.
Contrats de concession de service public et affermage paraissent donc être bien distincts, surtout après l'examen d'une jurisprudence qui a eu vocation à bien distinguer les deux. Toutefois, malgré cet effort, il est permis de se demander si l'affermage est réellement parvenu à s'émanciper du contrat de concession. Allant plus loin, il faut s'interroger sur le point de savoir si l'utilisation de l'affermage revêt un intérêt bien distinct, ou si ce contrat ne reste pas une modalité de la concession.
Les critères qui permettent de distinguer le contrat d'affermage du contrat de concession de service public sont en apparence clairs (I).La pratique de ces contrats rend difficile la nette distinction entre les deux (II).
[...] de Laubadère, Traité de droit administratif, 8ème éd., T J. RIVERO, Droit administratif, 9ème éd. J. DUFAU, Les concessions de service public J. MOREAU, Droit administratif, 1ère éd . G. Vedel, Droit administratif R. Chapus, Droit administratif général, T 15è édition Montchrétien A. [...]
[...] Au fil de la jurisprudence, le contrat d'affermage a acquis une autonomie par rapport au contrat de concession. Sans anticiper sur les critères de distinctions qui seront présentés par la suite, il convient de donner une brève définition de chacun des contrats. Il faut d'ores et déjà préciser que toute concession n'est pas une concession de service public. Le mot concession dans son sens grammatical, implique d'idée d'une faveur accordée à titre gratuit ; mais il a dans le langage juridique des significations très diverses[7]. [...]
[...] Une fois ce critère dégagé, se pose la question de la proportion maximale des investissements pouvant être mis à la charge du fermier par le contrat d'affermage. Au-delà de ce seuil, le contrat doit être considéré comme une concession. La lecture de la décision Commune d'Elancourt n'est pas d'un grand secours à ce propos, en ce qu'il se contente d'utiliser l'expression la plus grande partie des investissements Cette imprécision a conduit les auteurs à proposer des lignes de partages. Ainsi, Jean François Auby fixe cette ligne de démarcation au chiffre de 50%.[24]Ce seuil, pour être simple, ne suscite pas moins certaines réserves. [...]
[...] Un contrôle du concédant se met souvent en place, dans les conditions prévues par le concédant. Le concessionnaire a droit à l'équilibre financier : toute charge supplémentaire doit être compensée financièrement, faute de quoi il serait dégagé de ses obligations contractuelles. Ce droit se comprend comme la contrepartie des garanties financières présentées par le concessionnaire à l'administration. Cette dernière doit s'engager à fournir les moyens nécessaires à l'exécution du service, si la rémunération perçue sur les usagers ne suffit pas à assurer l'exploitation du service. [...]
[...] En revanche, celles des collectivités locales furent maintenues[1]. A partir de cette suppression, la technique de l'affermage fut employée principalement pour la gestion des services publics. Cependant, l'Etat n'y recourait que de façon accessoire et préférait recourir à la concession : cette dernière permettait en effet de confier aux entrepreneurs privés le financement et la réalisation de grandes infrastructures tels les ponts ou chemins de fer. Les collectivités quant à elles eurent recours à l'affermage pour gérer certains services publics locaux tels que la collecte d'ordure ménagères et l'éclairage public. [...]
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