On se trouve donc face à un dilemme doit-on faire primer la liberté contractuelle ou la sécurité juridique. De nombreux indices donnent à penser que la contractualisation est un fait dans la phase de formation du contrat. En effet, cette dernière est de plus en plus encadrée, réglementée. Le contrat tend à empiéter sur la phase pré-contractuelle. Le but de cet empiètement est de permettre d'assurer une meilleure sécurité des négociations. La problématique est la suivante:
La contractualisation manifeste au stade de la formation du contrat est-elle susceptible, en pratique, de produire tous ses effets en cas de rupture d'une négociation?
D'un point de vue théorique, la contractualisation ne fait aucun doute, toutefois nous démontrerons que dans la pratique il en va autrement. Ainsi, pour répondre à notre problématique, nous étudierons, dans une première partie, une contractualisation manifeste de la phase de formation du contrat (I ), et, dans une seconde partie, une contractualisation nuancée de la phase de formation du contrat (II)...
[...] On peut donc par ce biais entrevoir un élément de contractualisation car la naissance d'obligation à l'égard d'une autre partie reflète bien la mise en place d'une démarche qui cherche à faire en sorte de lier les parties de façon plus prononcer que dans un simple accord de principe ou que lors de la négociation. Le fait même de l'enregistrement démontre à lui seul la contractualisation qui s'opère consernant la promesse unilatérale de vente. On peut voir ici une reconnaissance légale des avant-contrats. [...]
[...] On peut estimer qu'il serait très souhaitable qu'un véritable régime propre aux contrats préparatoires soit mis en place par le législateur. De ce point de vue la loi SRU du 15 décembre 2000 constitue une bonne illustration de l'encadrement de la relation pré-contractuelle. Cette loi comporte un volet concernant la protection de l'acquéreur immobilier. Il convient dans un premier temps de rappeler les termes de la loi. Le législateur fait parfois des confusions entre le délai de rétractation et le délai de réflexion. Le premier est la faculté pour l'acheteur de revenir unilatéralement sur son engagement au contrat. [...]
[...] Pour cela il devrait apporter la preuve que le tiers a contracté de mauvaise foi, c'est à dire en connaissance du pacte. En outre il doit prouver que le tiers connaissait son intention de faire valoir ses droits.(civ.3~me 10/02/99) Il apparaît alors difficile d'apporter la preuve d'une telle fraude. D'ailleurs la jurisprudence se montre réticente à l'égard de l'exécution forcée car elle refuse que le bénéficiaire d'un pacte de préférence puisse être substitué au tiers avec lequel le promettant aurait contracté en fraude du pacte. [...]
[...] En d'autre terme, les parties peuvent se séparer, rompre les négociations, si aucun terrain d'entente susceptible de rendre possible la conclusion d'un accord n'a été trouvé. Ainsi, la négociation du contrat définitif représente la sphère de la liberté contractuelle car les parties n'ont pas encore décidé de s'engager et s'échangent simplement des propositions et des contre propositions. Ce principe est essentiel pour le bon fonctionnement d'une économie de marché et du libre jeu de la concurrence. A l'inverse, le contrat est une situation juridique reconnue par le Code civil. [...]
[...] Le fait d'attendre l'accomplissement de formalités particulières ( prêt, autorisation administrative, travaux ) implique déjà en réalité une contractualisation de fait. On sent ainsi qu'un certain engagement tacite s'est noué entre les parties au futur contrat. Mais cet accord se matérialise de façon plus évidente, par la conclusion d'une promesse unilatérale de vente ou une promesse synallagmatique. La promesse unilatérale: C'est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à acheter ou à vendre une chose déterminée à un prix déterminé. Les parties expriment leur accord pour que la vente se forme au moment où le bénéficiaire lèvera son option. [...]
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