Il est assez facile de remarquer qu'à l'heure actuelle, les professionnels sont généralement en état de supériorité par rapport aux consommateurs, tout d'abord en raison de leur meilleure connaissance technique, mais aussi en raison de leur supériorité financière et économique. D'ailleurs ce déséquilibre s'accentue de plus en plus du fait de l'augmentation de la taille, et du poids des entreprises, mais aussi du fait du développement des crédits, et des nombreuses publicités… C'est pourquoi il parait souhaitable d'offrir une protection plus étendue au consommateur contre le professionnel, afin de contrebalancer l'avantage du professionnel. C'est ainsi qu'un important courant législatif est apparu dans les années 1970, établissant de nouvelles mesures pour protéger le consommateur. C'est ainsi que quatre catégories de mesures protectrices se distinguent, en effet le législateur a centré son action de protection tout d'abord sur l'information pour lutter contre le déséquilibre des connaissances, mais aussi sur la sécurité en installant des mesures de prévention et de contrôle. Le législateur a aussi facilité la mise en place de l'action en justice des associations pour favoriser les actions collectives. Enfin le législateur a mis en place les clauses abusives pour lutter contre les pratiques des professionnels qui ont tendance à profiter de leur position supérieure pour intégrer une clause qui déséquilibre le contrat. Ainsi, selon Cornu, une clause abusive est dans un contrat (c'est-à-dire une espèce de convention qui a pour objet de créer une obligation ou de transférer la propriété), une stipulation imposée à un non-professionnel ou un consommateur par un abus de la puissance économie de l'autre partie et conférant à celle-ci un avantage excessif. C'est pourquoi le législateur a mis en place toute une législation permettant de protéger le consommateur des clauses abusives comme l'illustre l'article L.132-1 du code de la consommation. Ainsi cet article du code de la consommation prévoit que sont déclarées comme étant des clauses abusives celles qui ont pour « objet ou pour effet de créer au détriment du non-professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat », ainsi il est nécessaire que les parties au contrat soient un professionnel contre un non-professionnel ou un consommateur.
Mais la question qui se pose c'est comment les contractants sont protégés face aux clauses abusives du contrat ?
[...] les caractéristiques du contractant L'article L131-1 du code de la consommation précise que le contrat qui peut contenir des clauses abusives doit être fait entre un professionnel et un consommateur et un non-professionnel mais la notion de non professionnel est assez difficile à déterminer. les contractants au contrat : le professionnel et le consommateur ou le non-professionnel Les contractants au contrat sont tout d'abord le professionnel d'un côté et le consommateur de l'autre le professionnel Il est nécessaire que dans le contrat conclu, la clause abusive soit au bénéfice du professionnel. Le professionnel peut être défini comme étant une personne spécialisée dans un secteur d'activité ou un métier. [...]
[...] C'est ainsi que la jurisprudence reconnait le droit à un syndicat de revendiquer une clause abusive dans un contrat mais à condition que celui-ci n'est pas agi en tant que professionnel dans ce contrat, ce qui jusqu'à présent n'a pas été reconnu. Ainsi la reconnaissance des clauses abusives ne peut se faire que pour un contractant consommateur et non professionnel, tout en sachant que la notion de non professionnel reste incertaine, vague et peu reconnu. Il faut alors voir la protection qui est apportée par les clauses abusives. II. [...]
[...] Mais en réalité la compétence ne signifie pas grand-chose, en effet, pour être compétent il faudrait savoir reconnaitre les clauses abusives dans le contrat. La Cour de cassation va alors modifier sa définition du non- professionnel qui va être celui qui conclut un contrat mais qui n'a pas de rapport direct avec sa profession, mais ce rapport va être largement étendu par la jurisprudence. Ainsi la jurisprudence en créant ce critère du rapport direct va exclure tous les professionnels du domaine de la protection, critère qui peut mener à des incompréhensions, voir des absurdités juridiques le non-professionnel : personne morale Le non-professionnel peut aussi être une personne morale. [...]
[...] Ce qui est assez étonnant c'est que la loi apparue en 1995 soit postérieurement à cette décision n'en fait aucunement allusion. Ainsi à l'heure actuelle, les clauses abusives sont non seulement fondées sur une liste noire établi par un décret, une liste blanche établie par le pouvoir législatif ainsi que le pouvoir d'appréciation du juge l'évolution de la protection du consommateur contre les clauses abusives Une évolution de la protection contre les clauses abusives est en train de naitre, ainsi la nouvelle loi du 4 aout 2008 qui n'est pas encore en vigueur supprime l'annexe législative. [...]
[...] Le législateur se contente donc de mettre simplement en place une annexe au décret réglementaire. Le législateur s'est contenté de reproduire le texte de la directive, ainsi cette liste est composée de deux parties, la première qui met en place une liste indicative et non exhaustive des clauses qui peuvent être abusive, et la seconde qui mentionne les exceptions. Il faut alors remarquer qu'une disposition de l'annexe est déjà prévue par une des deux dispositions du décret, c'est alors une preuve d'un travail législatif incohérent et bâclé. [...]
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