Le consensualisme est le principe selon lequel les contractants peuvent exprimer leur volonté par tout mode permettant de l'extérioriser : c'est la liberté d'exprimer sa volonté comme on l'entend, par tout moyen utile. A l'inverse, le formalisme manifeste un encadrement légal de l'expression de la volonté. Cette dernière n'est considérée comme valablement exprimée que si elle emprunte les formes prévues par la loi.
Certaines formes sont nécessaires à la validité du contrat : il s'agit des formes solennelles. On opposera au formalisme solennel le formalisme probatoire qui a pour objet de déterminer quelle forme il convient d'utiliser pour prouver le contrat : il n'est pas une condition de validité du contrat. Si l'existence du contrat n'est pas contestée, le non-respect des formes probatoires ne porte pas atteinte à la validité du contrat ; en revanche, si l'existence du contrat est contestée, le non-respect des formes probatoire empêchera de prouver le contrat.
Il existe un troisième formalisme qui ne fait pas partie non plus du sujet à étudier : il s'agit du formalisme permettant d'assurer la publicité des actes à l'égard des tiers afin de les rendre opposables à ces derniers. Ce formalisme n'est pas une condition de validité du contrat, il existera entre les parties mais on ne pourra pas opposer aux tiers les effets du contrat.
[...] Enfin, il y a silence circonstancié lorsque le silence est gardé à la suite d'une offre faite dans l'intérêt exclusif du destinataire de l'offre. Par exemple, une firme commerciale informe que quelqu'un a gagné un lot et la personne intéressée ne répond pas. La jurisprudence considère alors que l'on peut présumer que le silence vaut acceptation car l'offre de cadeau est faire dans l'intérêt exclusif du destinataire.Le consensualisme tient donc une large place en droit français ; cependant, nous allons voir que le formalisme devient de plus en plus important dans la formation du contrat II] La place du formalisme dans la formation du contrat Le Code Civil n'a laissé que peu de place au formalisme mais le droit moderne a élargi son champ d'application : on assiste ainsi à une extension du formalisme dans la formation du contrat ; nous nous intéresserons ensuite aux sanctions de ce mode de conclusion du contrat L'extension du formalisme dans la formation du contrat Le Code Civil de 1804 avait prévu certaines hypothèses où un contrat ne pourrait se former que si les contractants respectaient des formes prévues par la loi. [...]
[...] Il y a silence circonstancié dans l'hypothèse d'existence de relations d'affaires habituelles entre les parties : les parties ont pris l'habitude de conclure des contrats sans l'intervention de la volonté de l'une d'entre elles. (Par exemple, chaque mois un fournisseur avise son client qu'il va lui livrer la marchandise.). On parle également de silence circonstancié lorsque les usages du commerce prévoient que s'il n'y a pas de réponse à l'offre, cette dernière est considérée comme acceptée. Cela ne concerne que les professionnels qui exercent la même activité. [...]
[...] Parfois, la sanction est une simple présomption. En ce sens, la loi impose que le bailleur et le locataire au moment de l'entrée du locataire fassent faire un contrat du bon état locatif des lieux. A l'expiration du bail le locataire doit rendre un local dans le même état. S'il n'y a pas de constat, on présume alors que si le local loué n'était pas en bon état le locataire ne pourra pas se voir reprocher de restituer un local en mauvais état. [...]
[...] Par exemple, la loi impose que certaines clauses soient indiquées de façon apparente car elles sont dangereuses pour la partie protégée. Le non-respect de la forme a pour seul effet que la clause est réputée non écrite. Ainsi, la loi impose que dans le contrat de prêt à la consommation soit indiqué dans l'écrit le taux d'intérêt convenu : si ça n'est pas le cas, le contrat sera valable mais le taux sera le taux légal du marché, c'est-à-dire le plus bas. [...]
[...] A l'inverse, le formalisme manifeste un encadrement légal de l'expression de la volonté. Cette dernière n'est considérée comme valablement exprimée que si elle emprunte les formes prévues par la loi. Certaines formes sont nécessaires à la validité du contrat : il s'agit des formes solennelles. On opposera au formalisme solennel le formalisme probatoire qui a pour objet de déterminer quelle forme il convient d'utiliser pour prouver le contrat : il n'est pas une condition de validité du contrat. Si l'existence du contrat n'est pas contestée, le non-respect des formes probatoires ne porte pas atteinte à la validité du contrat ; en revanche, si l'existence du contrat est contestée, le non-respect des formes probatoire empêchera de prouver le contrat. [...]
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