« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d'économie moderne. » (Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, par L. AYNES, Cujas, 2000/2001). Les sûretés sont en effet indispensables au crédit, car celui-ci suppose la confiance. En assurant une certaine sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés établissent par la même, un climat de confiance, qui permet le développement du crédit. Le cautionnement représente la sûreté personnelle de référence, celle la plus utilisée. Il est régi par les articles 2288 et suivants du Code Civil.
Il s'agit d'un contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier à payer la dette d'un débiteur. Le cautionnement existe en tant que sûreté réelle ou sûreté personnelle.
En réalité, cette disposition s'analyse uniquement en une règle d'interprétation qui impose au juge d'effectuer une vérification de la déclaration de volonté de la caution, qui devra résulter d'actes positifs. Le cautionnement ne peut jamais être tacite. Pourtant, il existe actuellement une tendance de la législation à faire du cautionnement un contrat formaliste. Cette tendance au formalisme a été accentuée par la loi du 1er Août 2003 sur l'initiative économique dont le domaine d'application est très large puisque le système s'applique à toutes les personnes physiques qui s'engagent envers un créancier professionnel.
Au vu de tout cela il faut se poser la question de savoir si le cautionnement (en tant que sûreté personnelle) peut toujours être considéré juridiquement comme un simple contrat consensuel.
[...] " 341-3 Code de la consommation) A défaut, le cautionnement solidaire dégénère en cautionnement simple. - L'objectif du formalisme est que la caution se rende compte de ce à quoi elle s'expose en souscrivant un contrat de cautionnement ; il doit à ce moment recevoir une information complète. On pourrait dire que l'information de la caution est faite a posteriori, même si l'on peut penser, principalement en cas de confirmation que la caution aura conscience de la portée de cet acte. [...]
[...] Le cautionnement ne saurait être tacite, et il peut parfois être reconnu qu'un écrit irrégulier pourrait être complété de manière à établir qu'un engagement de caution a bien été exprimé. La Cour de cassation avait, dans le dernier état de sa jurisprudence, considérablement réduit l'importance de son exigence au point de la faire quasiment disparaître. Il importait peu, en effet, que la mention manuscrite fût incomplète puisqu'elle pouvait être complétée par un élément figurant dans l'acte même signé par la caution dès lors que cet élément était extérieur à l'engagement de caution (Civ. [...]
[...] Ce phénomène est d'abord apparu pour les cautionnements d'un crédit à la consommation ou d'un crédit immobilier. Il s'est ensuite appliqué au cautionnement des baux d'habitation et enfin aux cautionnements souscrits par les personnes physiques en faveur de créanciers professionnels. La règle de forme est devenue une condition de formation du contrat de cautionnement, comme le démontre un arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 2009. Désormais, toute caution personne physique qui s'engage devra, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : " En me portant caution de X . [...]
[...] Le cautionnement repose sur le consentement comme tout contrat, la caution doit donc être bien informée afin de ne pas être trompée. Le créancier a l'obligation de renseigner la caution sur la situation financière du débiteur principal, s'il ne le fait pas le consentement de la caution peut-être vicié et le cautionnement annulé. Si le mensonge ou la dissimulation provient du débiteur, la caution demeure engagée, car le dol n'est pas le fait du créancier. Ainsi, afin d'éviter que le cautionnement ne soit vicié la loi nº 2003-721 du 1er août 2003 impose une obligation d'information. [...]
[...] Le cautionnement ne peut jamais être tacite. Pourtant, il existe actuellement une tendance de la législation à faire du cautionnement un contrat formaliste. C'est d'abord le Code de la consommation qui a imposé la rédaction de mentions manuscrites pour la validité même du contrat. Toute personne physique s'engageant comme caution pour garantir une opération de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité, recopier une mention manuscrite prescrite par l'article L.313-7 du Code de la consommation. [...]
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