La clause d'arbitrage international est fréquemment insérée dans un contrat de transport maritime de marchandises, elle est également admise dans les contrats de consommation. Et la Chambre sociale de la Cour de cassation a déclaré la validité d'une clause compromissoire dans les contrats internationaux de travail.
Les parties peuvent exprimer leur volonté d'écarter la compétence des juridictions étatiques au profit des arbitres internationaux car l'arbitrage présente bien des avantages : une procédure moins formaliste, une compétence technique des arbitres, un recours volontaire des parties à l'arbitrage. Très apprécié dans le domaine des affaires pour sa confidentialité, l'arbitrage présente néanmoins un coût très élevé à la charge des parties.
L'arbitrage commercial constitué dans le domaine international est un mode de règlement des litiges survenant dans des relations à caractère économique.
L'arbitrage est un mode de règlement des litiges dans lequel l'arbitre détient son pouvoir de la volonté des parties au litige. Tirant sa force dans la pratique contractuelle, l'arbitrage est mis au service des parties pour régler les litiges pouvant naître lors de l'exécution de leur contrat.
C'est au moyen de la convention d'arbitrage que les parties décident de recourir à l'arbitrage : elles peuvent stipuler une clause compromissoire si le recours à l'arbitre se fait avant la naissance d'un éventuel litige ou un compromis d'arbitrage si le choix de se référer à un arbitre pour la résolution du litige est effectué après la naissance du litige.
Le caractère international de l'arbitrage résulte du critère économique différenciant ainsi, l'arbitrage interne et international. Selon l'article 1492 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'arbitrage est international lorsqu'il met en cause les intérêts du commerce international.
En d'autres termes, un arbitrage commercial est international lorsque l'intérêt économique en jeu dépasse les frontières d'un pays. Ainsi, l'arbitrage international ne trouve son fondement que sur les contrats internationaux conclus entre les parties.
L'arbitrage se caractérise par sa nature contractuelle (désignation des arbitres par les parties) et sa nature juridictionnelle puisque c'est le Tribunal arbitral qui acquiert la compétence de résoudre le litige opposant les parties en rendant des sentences arbitrales.
L'arbitrage international a été réglementé par le décret du 12 mai 1981 en droit français, et ce sont les articles 1492 à 1507 du N.C.P.C. qui régissent ce type d'arbitrage. L'arbitrage relève des règles matérielles directement applicables en matière internationale, plus précisément il s'agit d'une règle matérielle d'origine nationale et de source législative.
La lex mercatoria a lancé le débat sur l'existence d'un contrat sans loi en envisageant la possibilité que la lex mercatoria soit source du contrat. Il a été rappelé à ce propos que tout contrat devait être rattaché à une loi étatique : arrêt des Messageries Maritimes 1950 de la Cour de cassation.
En revanche dans le domaine de l'arbitrage international, la lex mercatoria semble avoir une portée plus marquée dans les sentences arbitrales.
René David dans son article intitulé « Le droit du commerce international. Réflexions d'un comparatiste sur le droit international privé » établit un lien entre l'arbitrage et la lex mercatoria : la question est de savoir si la compétence appartient à l'arbitre de contribuer au développement de la lex mercatoria dans sa mission de statuer sur des litiges dont le règlement est soumis à des juridictions arbitrales. De plus, il s'agit de savoir si la lex mercatoria (autrement dit les règles transnationales) peut être le fondement du droit applicable au litige dans le cadre d'une sentence arbitrale.
Il faudra donc envisager l'arbitrage en tant que mode de règlement alternatif des litiges (I) puis étudier l'arbitrage comme moyen d'interprétation et d'applicabilité de la lex mercatoria (II).
[...] L'arbitrage international est un moyen d'interpréter les usages ou principes à l'occasion de la résolution d'un litige. Les principes Unidroit par exemple considérés comme une codification professionnelle propre à régir les contrats internationaux exerçent une influence importante dans le contexte de l'arbitrage commercial international puisqu'ils constituent une source vivifiante du droit du commerce international[5]. Les principes Unidroit proposent aux arbitres une nouvelle lex mercatoria. Ces principes Unidroit sont souvent utilisés pour légitimer la solution de la sentence arbitrale ou désignés à défaut de choix, par les arbitres au titre du droit applicable. [...]
[...] L'arbitrage international met en œuvre un droit transnational, constitutif d'un ordre juridique étranger aux ordres juridiques étatiques, voire détachable pour certains L'existence d'un débat doctrinal sur la nature de la lex mercatoria La lex mercatoria est l'affirmation même de l'existence d'un ordre juridique transnational du commerce international énonçant diverses règles applicables en la matière. Cet ordre juridique transnational met en exergue le pluralisme des ordres juridiques : les ordres juridiques étatiques et un ordre juridique a-étatique. La reconnaissance de l'importance des usages et des principes généraux dans le commerce international pose la question de savoir s'ils constituent un système juridique détachable ou distinct de tout système étatique. [...]
[...] Les arbitres du commerce international font donc application de la lex mercatoria. En effet selon Berthold Goldman, la bonne foi serait de l'essence de la lex mercatoria faisant même partie de l'ordre public international. Le principe de bonne foi régissant la négociation, l'interprétation et l'exécution de tout contrat est qualifié dans la pratique arbitrale de véritable règle de la lex mercatoria. Il paraît même que le principe de bonne foi ayant pour corollaire l'exigence de loyauté dans la pratique contractuelle constituerait un principe général du droit, source de la lex mercatoria. [...]
[...] C'est dans le cadre de ce mode alternatif de règlement des litiges que les arbitres font application de la lex mercatoria. En ayant recours à ces normes marchandes internationales, les arbitres contribuent à la développer, mais les arbitres n'ont pas la compétence d'édicter des règles de droit composant la lex mercatoria car c'est une élaboration d'origine professionnelle et coutumière dont seules les juridictions commerciales peuvent se voir attribuer ce rôle. Bien qu'appliquée par les arbitres internationaux, la lex mercatoria laisse une incertitude doctrinale sur sa nature. [...]
[...] La juridicité de la lex mercatoria semble avoir été admise, mais la nature de ces règles transnationales semble porter à discussion. Certains prônent son contenu imprécis, et peu consistant pour régir les relations contractuelles de nature commerciale. D'autres comme Berthold Goldman voyaient dans la lex mercatoria un ordre juridique transnational propre à régir la vie commerciale internationale. Ce droit issu de la pratique des praticiens crée des règles indépendantes de tout ordre juridique interne regroupant des règles, des usages et des principes généraux du droit du commerce international. [...]
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