"Qui dit contractuel dit juste." Autrement dit, le contrat, fruit de la négociation entre les parties, ne peut-être qu' équilibré, les obligations de chacune des parties à un contrat synallagmatique se tenant lieu de contrepartie. Cet adage d'Alfred Fouillé semble pourtant en contradiction avec l'émergence ces trente dernières années de la notion de clause abusive.
En effet, en 1978, apparaît, avec la loi dite "Scrivener", une protection contre les clauses "imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l'autre partie et [qui] confèrent à cette dernière un avantage excessif." La notion d'« avantage excessif » ne correspond pas à l'idéal de l'équilibre contractuel.
Cette loi marque la volonté du législateur de protéger la partie faible du contrat. Il existe des dispositions dans le Code civil dont les juges auraient pu faire usage afin de protéger cet équilibre contractuel. Par exemple, l'article 1134 alinéa 3 vise la bonne foi, l'article 1135 concerne l'équité.
Cependant, cette protection de droit commun n'était que peu appliquée, en raison « d'une certaine timidité » de la jurisprudence. Une intervention législative s'est alors révélée nécessaire pour assurer une préservation effective de l'équilibre contractuel. Ce fut chose faite en 1978 avec la loi "Scrivener" du 10 janvier 1978 dite "sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services". Ces clauses étaient alors définies comme celles "imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l'autre partie et [qui] confèrent à cette dernière un avantage excessif." Cette définition a évolué, au fil des modifications législatives.
[...] -Philippe MALINVAUD, Droit des obligations, Paris, Litec, 10ème édition 649p. Revues -David BOSCO, le contentieux des clauses abusives Thémis U III -Christina CORGAS-BERNARD, condition de recevabilité de l'action en suppression des clauses abusives La semaine juridique édition générale nº -Xavier HENRY, Clauses abusives, où va la jurisprudence accessible? L'appréciation du rapport direct avec l'activité Recueil Dalloz p2557. -Jérôme KULLMANN, remarque sur les clauses réputées non écrites Recueil Dalloz p59. -Xavier LAGARDE, Qu'est-ce qu'une clause abusive ? Étude pratique. La semaine juridique édition générale nº6. [...]
[...] Elles sont au nombre de trois : (1)avoir une année d'existence au moment de la demande d'agrément, (2)justifier pendant l'année d'existence d'une activité effective et publique de défense des intérêts des consommateurs, (3)compter un nombre minimum de adhérents pour les associations nationales. Une fois l'agrément reçu, l'association peut agir en justice. Une autre entité, nous l'avons vu, dispose également de cette possibilité, il s'agit des organismes justifiant de leur inscription sur la liste publiée au Journal Officiel des Communautés européennes. Cette catégorie est née en 2001, par la transposition d'une directive du 19 mai 1998. [...]
[...] -Jacques MESTRE, La reconnaissance expresse du pouvoir du juge de condamner directement une clause abusive RTDCIV p526. -Jacques MESTRE, Le juge ne peut refuser de faire application d'une clause claire et précise sans caractériser en quoi elle serait constitutive d'un abus de nature à la priver d'effet. Le juge peut constater lui-même le caractère abusif d'une clause RTDCIV p277. -Gilles PAISANT, Les limites de l'action collective en suppression des clauses abusives La semaine juridique édition générale, nº -Jean-Pierre PIZZIO, l'apport du droit communautaire à la protection contractuelle des consommateurs Droit et patrimoine - Clauses abusives, l'office du juge analysé par la CJCE Revue Lamy Droit Civil commentaire nº63. [...]
[...] En effet, il est difficile de déterminer de manière anticipée si le contractant professionnel agit en dehors ou non de sa spécialité et s'il va donc bénéficier ou non de la protection offerte par le code de la consommation. C'est malgré tout la première approche qui a été retenue par la jurisprudence. Cependant, la portée de ce choix a été limitée par l'adoption d'un critère restrictif : le rapport direct du contrat avec l'activité : un professionnel ne peut bénéficier de la protection si le contrat conclu a un rapport direct avec son activité. L'arrêt de la Cour de cassation du (nº92-18227) a été rendu avec l'attendu suivant: les articles L. 132-1 et L. [...]
[...] On apprend en outre que cette appréciation porte nécessairement sur le moment de la conclusion du contrat et non de son exécution. Cette solution a notamment été affirmée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 26 février 2002 (nº99-13912 ) Une fois cette méthode déterminée, se pose alors la question des éléments à prendre en compte par le juge dans son appréciation. D'après l'article L132-1 alinéa le juge doit apprécier l'équilibre du contrat et de la clause litigieuse au regard de toutes les autres clauses du contrat. [...]
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