Bien que la notion de « sûreté réelle » n'ait pas été définie par le législateur, une concorde existe entre les auteurs pour en délimiter les contours, révélant l'existence de degré dans sa détermination.
En premier, on s'accorde à retenir qu'il s'agit de l'affectation d'un ou plusieurs biens d'un débiteur ou exceptionnellement d'un tiers, lequel peut constituer une sûreté réelle pour autrui au paiement préférentiel de son créancier. Ce paiement préférentiel permet au créancier d'échapper à la loi du concours en étant préféré aux créanciers chirographaires. Toutefois même entre créanciers privilégiés un classement s'impose lorsqu'ils entrent en concurrence.
En second lieu, la sûreté réelle peut aller jusqu'à conférer au créancier une véritable situation d'exclusivité, qu'elle soit fondée sur la propriété transmise au créancier ou retenue par lui, ou sur la possession à travers le droit de rétention.
[...] * Le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie (art 2334 du Code civil). Le tiers est constituant d'une sûreté réelle pour autrui. * Le régime applicable est donc celui des sûretés réelles principalement. Les règles propres du cautionnement personnel devraient cependant continuer de s'appliquer en matière de droit des sociétés. Reste en suspend l'application des règles propres à l'exigence de déclaration des créances à la procédure collective de la caution réelle au bénéfice de subrogation, aux recours contre des cofidéjusseurs. [...]
[...] On se trouvait donc en présence d'un cautionnement réel. * La difficulté tenait à l'articulation entre l'art et 1421 c. civ. et au caractère hybride du cautionnement réel, à moitié sûreté personnelle et à moitié sûreté réelle. Le premier prévoit que les biens communs ne pourront être engagés par le cautionnement qu'avec le consentement du conjoint de la caution, alors que le second indique que chaque époux peut disposer des biens de communauté sous réserve des exceptions prévues par l'art et s. [...]
[...] La Cour de cassation, saisie par pourvoi de l'épouse, fait prévaloir la règle de l'art en rappelant le contenu de cette disposition et en indiquant qu'elle s'applique à la caution réelle. Selon la Cour de cassation, le cautionnement réel s'analyse donc, sur ce point, en un cautionnement, ce qui s'explique par le fait qu'une telle caution, comme celle personnelle, s'engage à payer la dette d'autrui. On considère désormais, en cette matière, qu'il faut faire prédominer les règles issues du droit des sûretés réelles soit lorsqu'elles ont un caractère impératif, soit quand elles découlent de la nature même de la sûreté réelle, les dispositions issues du droit du cautionnement recevant application en l'absence de règles contraires découlant de son caractère réel. [...]
[...] II - Une technique trop protectrice du tiers pour être efficace Un principe de proportionnalité rigoureusement appliqué * La question de l'application aux sûretés réelles pour autrui d'un principe de proportionnalité restait ouverte (Paris mars 1999, qui avait déjà exclu la possibilité pour une caution réelle de se prévaloir de cette notion). La solution résultant de l'arrêt du 7 mai 2008 est désormais certaine, surtout compte tenu de la substitution de motifs opérée par la Cour de cassation. Donnée en matière de cautionnement hypothécaire, elle s'applique à l'ensemble des sûretés réelles pour autrui. [...]
[...] Le choix de l'une ou l'autre de ces solutions sera guidé par son régime particulier, sachant qu'il ne faut pas négliger l'incidence du droit des procédures collectives sur l'efficacité de ces différentes sûretés. Mais ici il s'agira d'aborder uniquement les sûretés réelles faisant intervenir le bien d'un tiers, on se place dans l'hypothèse de l'affectation du bien d'un tiers et non pas d'un bien propre au débiteur de la créance. La question se pose donc de savoir si l'affectation du bien d'autrui est une technique sûre et efficace en vue de garantir une créance? [...]
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