Édouard Laferrière dans son œuvre, Traité de la juridiction administrative : « la matière des contrats est peut-être celle où les règles de compétence sont les plus complexes ».
La matière contractuelle regroupe traditionnellement tout ce qui concerne le contrat de manière générale. Le contrat est un accord de volontés créateur d'obligations, il suppose la présence d'au moins deux parties, dont l'administration lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif. C'est cet aspect conventionnel qui justifie l'exclusion du tiers du recours dans la mesure où l'action est accordée en priorité aux co-contractants. Cette solution s'explique par la volonté de préserver la sécurité juridique des conventions, mais aussi par le caractère d'intérêt général que revêt l'action de l'administration.
[...] Il existe d'autre cas pour lesquels le recours contre le contrat est admis exceptionnellement en recours pour excès de pouvoir. C'est notamment le cas des contrats conclus par les collectivités locales qui peuvent être attaqués par la voie du déféré préfectoral. En effet, le Conseil d'Etat admet qu'un contrat puisse être annulé pour excès de pouvoir sur déféré préfectoral, que ce contrat soit soumis à l'obligation de transmission (CE Section juillet 1991, Commune de Sainte-Marie (Réunion) ou non (CE mars 1997, Département des Alpes-Maritimes). [...]
[...] En effet, les actes de nature contractuelle ne sauraient être attaqués devant le juge de l'excès de pouvoir, car ce sont des actes bilatéraux, or le REP est prévu pour l'acte unilatéral, et par ailleurs, il existe un recours parallèle devant le juge des contrats. La difficulté est alors que les tiers ne disposent pas de l‘action contractuelle. Dans l'arrêt Martin rendu le 4 août 1905, le Conseil d'Etat déclare recevable le recours par les tiers dirigés contre un acte administratif détachable du contrat. L'arrêt pose alors la théorie de l'acte détachable. [...]
[...] Or il ne dispose pas, en principe, de voie de recours effective contre les contrats de l'administration. Se pose alors la question de connaître les moyens dont il dispose contre un tel contrat. Le tiers dispose certes de moyens préalables à passation du contrat, cependant ceux-ci ne feront pas l'objet d'une étude dans ce devoir, qui sera consacrée exclusivement aux recours à l'encontre du contrat administratif. Pendant la majeure partie du XIXe siècle, les contrats passés par l'administration ne relevaient pas juge administratif, à l'exception des marchés de travaux publics. [...]
[...] Cette jurisprudence a produit un effet boule de neige sur la jurisprudence qui a reconnu par la suite le caractère détachable, et donc passible de recours, de certains actes antérieurs à la conclusion du contrat : l'approbation par l'autorité de tutelle à l'égard d'une collectivité locale (CE Section février 1955, Ville de Saverne), ou par l'autorité compétente au sein de l'Etat pour engager celui-ci (CE Assemblée avril 1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion) ; la décision de conclure le contrat (CE Assemblée mars 1973, Ministre de l'Aménagement du territoire . c/Schwetzoff); la décision de le signer, révélée par la signature du contrat elle-même, ce qui peut paraître audacieux pour reconnaître un acte unilatéral détachable du contrat. (CE Section novembre 1934, Chambre de commerce de Tamatave). A aussi été reconnue la recevabilité du recours contre des actes postérieurs à la conclusion du contrat : mesures se rapportant à son exécution, à sa résiliation (CE Section avril 1964, SA de livraisons industrielles et commerciales). [...]
[...] Chronologiquement, ces deux types d'actes apparaissent antérieurs à la conclusion du contrat, ou postérieurs, mais toujours différenciés du contrat en lui- même. Le commissaire du gouvernement Romieu, dans ses conclusions sur l'affaire Martin, a utilisé cette formule nous ne vous dissimulons pas que l'annulation pour excès de pouvoir dans cette catégorie de litiges n'aura parfois qu'un caractère platonique en proposant d'admettre le recours pour excès de pouvoir contre l'acte détachable. Il est certain que le juge de l'excès de pouvoir, dans cette fonction, se trouve enfermé dans des moyens d'action très dérisoires. [...]
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