Les sûretés sont aujourd'hui les auxiliaires indispensables du crédit. S'il n'y a pas de sûreté, il n'y aura pas de crédit, nul n'accordera du crédit à quelqu'un s'il n'a pas d'assurance de pouvoir être payé du crédit accordé. L'engagement personnel d'un tiers au contrat, de payer les sommes dues, suffit en pratique à ménager la confiance du créancier.
Dès lors, on va s'intéresser au cautionnement personnel, l'article 2288 du Code civil prévoit que la caution est la personne qui accepte de se soumettre envers le créancier à satisfaire à une obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. Peu importe sa nature, le cautionnement a toujours les mêmes caractères, c'est un contrat unilatéral, accessoire et consensuel. Enfin, le caractère consensuel du cautionnement perdure et doit être affirmé, mais il est largement remis en cause par l'évolution du droit positif.
L'acte consensuel ne nécessite pour sa formation aucune formalité particulière et résulte du seul échange des consentements, contrairement au contrat solennel qui n'est valable que si la manifestation de volonté est accompagnée de l'accomplissement de certaines formalités exigées par la loi. Peut-on toujours affirmer que le cautionnement est un contrat consensuel bien que la forme qu'il revêt influe considérablement sur l'étendue de l'engagement ?
[...] Toutefois les exigences de formation et de preuve seront différentes selon que l'acte est passé par acte authentique ou sous seing privé A. L'engagement de caution sous la forme d'un acte authentique L'article 1317 du Code civil définit l'acte authentique comme celui qui a été reçu par des officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises. L'article 2292 du Code civil impose que l'engagement de caution soit exprès. Selon cet article la caution doit manifester de façon certaine son consentement à l'acte. [...]
[...] Afin que le formalisme probatoire imposé par le Code civil n'interdise pas de tels cautionnements, la cour de cassation a dû procéder à une adaptation de l'article 1326. La première chambre civile dans un arrêt rendu le 9 mai 2001 a décidé que la caution devait alors écrire par elle-même, une mention exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite, la connaissance de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte. La cour de cassation entend par là affirmer le caractère consensuel du cautionnement et son adaptation à la pratique. [...]
[...] Formes et cautionnement Les sûretés sont aujourd'hui les auxiliaires indispensables du crédit. S'il n'y a pas de sûreté il n'y aura pas de crédit, nul n'accordera du crédit à quelqu'un s'il n'a pas d'assurance de pouvoir être payé du crédit accordé. L'engagement personnel d'un tiers au contrat, de payer les sommes dues, suffit en pratique à ménager la confiance du créancier. Dès lors on va s'intéresser au cautionnement personnel, l'article 2288 du Code civil prévoit que la caution est la personne qui accepte de se soumettre envers le créancier à satisfaire à une obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. [...]
[...] Cela signifie que l'exigence de la mention manuscrite disparaît lorsque le cautionnement est contenu dans un acte authentique. Quant à l'article 22-1 de la loi de 1989, aucune précision n'est donnée. Selon l'adage ubi lex non distinguit, l'exigence de la mention manuscrite devrait être observée lorsque le cautionnement est effectué sous seing privé et par acte authentique. Cependant la 3e chambre civile dans un arrêt rendu le 9 juillet 2008 a énoncé que les formalités prescrites par l'article 22-1 ne concernent que les cautionnements conclus sous seing privé et non donnés en la forme authentique. [...]
[...] La formule doit donc être exactement reproduite pour que le cautionnement soit valable. Ce formalisme est imposé lorsque le contrat de cautionnement ne stipule pas de durée déterminée, toutefois un arrêt rendu par la 3e chambre civile le 27 septembre 2006 a étendu ce formalisme aux contrats à durée déterminée. L'omission de la mention manuscrite imposée par l'article 22-1 est sanctionnée par la nullité de l'engagement de caution. Le bail sera valable mais le bailleur n'aura pas de caution. En second lieu, la loi Neiertz du 31 décembre 1989 soumet les cautions données pour garantir des crédits à la consommation ou des crédits immobiliers à un formalisme strict. [...]
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