Le XIXe siècle voit l'essor de la théorie libéraliste économique pensée par Benjamin Constant. Mais par quels moyens ces idées atteignent-elles leur application ? Par quelles voies ces échanges ont-ils lieu ? Par ce que Ghestin nomme « le phénomène élémentaire de tout l'ordre social ». Par le contrat en somme.
Loin de se définir simplement, cette dernière notion se fonde, à la fin du XIXe siècle ; elle aussi sur une philosophie libérale et individuelle. Cette doctrine, encore présente aujourd'hui, bien que remise en cause, est connue sous l'appellation « d'autonomie de la volonté ». Le contrat se base sur la rencontre des volontés antagonistes des contractants. Telle était la vision du contrat. Il ne pouvait en être autrement.
Mais le XIXe siècle, c'est aussi des inégalités ; la plupart engendrées par l'excès même de liberté. À sa fin, or, en parallèle de l'apogée du libéralisme, il connait aussi les premières remises en causes de cette doctrine. Les fondements du droit des contrats n'y échappent pas. Trop inégalitaire, on commence à exiger que ce dernier soit plus teinté de justice.
Aujourd'hui qu'en est-il ? À l'heure où le capitalisme et le libéralisme sont appliqués, mais contestés et nuancés par des théories marxistes et socialistes, quelles sont les répercussions de ces différentes philosophies sur les fondements du droit des contrats ? Cela nous amène à la problématique suivante : montrer que la notion du contrat ne se fonde plus uniquement sur un principe omnipotent et rigide, mais qu'elle est plutôt envisagée désormais comme la résultante de différentes règles tendant à ménager les volontés individuelles et les besoins de la société.
[...] En effet, les fondements qu'ils proposent font preuve, diront certains, d'idéalisme. Ainsi, Jamin par exemple, utilise l'expression solidarisme contractuel pour tenter de désigner certains développements actuels et spectaculaires du droit des contrats propre à favoriser la coopération entre les parties Thibierge, quant à elle, propose une approche du contrat fondé sur la collaboration [ ] qui permettrait de parvenir à des rapports équilibrés et égalitaires, empreints de plus de fraternité et de justice C'est le principe de fraternité contractuelle. Selon ce dernier, l'attention se porte non plus seulement sur soi mais également sur l'autre Enfin, Aubert déclare que le contrat ne doit ignorer ni l'intérêt général, ni les intérêts légitimes des contractants qui limitent naturellement le jeu des volontés privées Cette conciliation est désignée sous le terme de volontarisme social. [...]
[...] Une justice avant tout distributive. Entendons par là, que l'acte de contracter doit remettre à chacun la part qui lui revient. Mais une justice aussi commutative. En effet, le contrat fait naitre des obligations, des droits de créances. Or, ces droits exercent une emprise sur la personne engagée. Cette emprise est acceptée selon Ghestin parce qu'il y a recherche d'équilibre entre les patrimoines. Le contrat a donc pour mission de rétablir [ ] l'Etat de choses préexistant entre le créancier et le débiteur sur une base d'égalité. [...]
[...] Ghestin, partisan du fondement de l'utile et du juste ainsi que Kelsen et son positivisme contractuel, détourne par leurs théories la conception dominante du contrat vers des conceptions plus larges. L'individu n'est plus la seule considération du contrat. Désormais, l'intérêt général et l'accord avec autrui sont perçus, eux aussi, comme des nécessités. Aujourd'hui, des fondements alliant volonté individuelle et intérêt général sont théorisés mais critiqués. C'est ce que nous allons voir dans une dernière sous-partie. De nouveaux fondements théorisés : le contrat solidaire et fraternel Aujourd'hui, certains auteurs tels Jamin, Aubert ou Thibierge font preuve d'un objectivisme poussé. [...]
[...] Cependant, la jurisprudence a admis certains contrats ne présentant aucune utilité pour l'une des parties (1re Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 1959). L'utilité est particulière à Ghestin : ne joue donc qu'un rôle relativement limité dans la théorie générale du contrat Le contrat présente avant tout une utilité publique et sociale. Cette vision est le résultat de la philosophie utilitariste anglaise du XVIIIe siècle, dominée par Bentham. Pour ce dernier, ce qui est essentiel, sont les besoins que le contrat pourra satisfaire et non les volontés se bornant à fixer les conditions de l'opération. [...]
[...] De plus, Kelsen ne voit pas pourquoi la volonté passée, volonté morte [ ] devrait prévaloir sur la volonté présente, volonté vivante de celui qui refuse d'exécuter le contrat Pourtant, il émet une explication : il s'agit [ ] d'une politique juridique à laquelle il faut répondre : par ce que le législateur veut laisser aux sujets de droit le soin de régler eux- mêmes leurs intérêts économiques et autres Ce fondement de l'autonomie de la volonté apparaissait, au final, comme le plus juste. La remise en cause se fit également dans le domaine social. Ce principe, qui pendant tout un siècle domina le droit des contrats, tirait sa légitimité et sa puissance de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Ce texte affirmait les principes de liberté et d'égalité, entre autres. Mais l'égalité en droit n'assurait pas une égalité en fait. [...]
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