La réforme est partielle, seules les suretés réelles sont visées. Pour les suretés personnelles c'est la numérotation qui avait changé.
Sur la forme, cette ordonnance reprend la division proposée par l'avant-projet Grimaldi. Dans le livre 4 du Code civil le droit des suretés y figure. Un titre est consacré aux suretés réelles, plus un sous chapitre consacré au principe général. Il y a quelques différences avec l'avant-projet. On retrouve les perspectives de cet avant-projet. On a un dosage d'entérinement légal de solutions jurisprudentielles, parfois des innovations, et un toilettage des textes. Il y a des choses hors du Code civil. Il y a une relative dispersion encore : code de commerce, de la consommation.
Pour l'ordonnance il y a eu des décrets d'application. Le droit doit se stabiliser pour devenir prévisible. On est dans une période de stabilisation à l'heure actuelle.
Traditionnellement le cours de droit des suretés comprend une partie sur les suretés réelles, et une partie sur les suretés personnelles ; ce qui correspond à la division du livre 4 du Code civil.
L'ordonnance du 23/03/06 ne donne pas de définition. Les suretés personnelles sont définies comme des conventions dont l'objet est d'adjoindre au droit de créance contre le débiteur un autre droit de créance contre un tiers, afin d'en garantir le paiement. Ce tiers est appelé le garant car il s'engage à répondre de la dette du débiteur, sous réserve du recours en remboursement qu'il pourra exercer contre lui. L'archétype des suretés personnelles est le cautionnement. C'est une institution universelle et millénaire. De 1804 à 2006 c'était la seule et unique sureté personnelle règlementée par le Code civil. Depuis 2006 on a la garantie autonome et la lettre d'intention. 2287-1
Le cautionnement est une institution majeure, que ce soit en droit ou en fait. Il n'a cependant plus le monopole du droit des affaires car il y a d'autres suretés personnelles. Il y a eu diversification car depuis toujours il y a une tension dans les suretés personnelles. Elles sont tiraillées entre deux objectifs : la protection efficace du créancier, mais on veut ménager le sort du garant car il prend un risque. La difficulté réside dans la conciliation de ces deux objectifs. Il y a donc une instabilité chronique du droit des suretés.
Le cautionnement conçu par le Code civil de 1804 a rempli son rôle jusqu'en 1980. A partir de là des mesures de protection ont été accordées aux cautions de manière progressive. Plus on a protégé la caution, moins les créanciers ont eu confiance dans le cautionnement. Quand une sureté s'affaiblit, c'et à dire n'offre plus les avantages que le créancier recherche, on façonne de nouvelles techniques de garantie. Mais ces garanties de substitution sont plus rigoureuses pour le garant.
[...] On exige donc qu'ils soient écrits dans la mention. Cette jurisprudence a été abandonnée avec certitude en 2002, par une série d'arrêts du 29 octobre de la première chambre civile qui se rallie à la chambre commerciale : l'article 1326 du Code civil limite l'exigence de mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l'étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou composantes. B. Le cautionnement non chiffré. La caution garantit sans limitation une ou plusieurs dettes futures du débiteur. [...]
[...] Caution profane ou avertie. Cette distinction n'est dans aucun texte. Les règles sont interprétées différemment selon le type de caution, profane ou averti. On se place sur la capacité d'appréciation du risque de la caution. Un profane est la personne qui s'engage pour rendre service à un proche. Le plus souvent ces cautions ne sont pas rémunérées et ignorent les subtilités de l'opération principale sur laquelle elles n'ont aucune maitrise. Elles n'apprécient pas la solvabilité du débiteur, elles ne sont pas intégrées à ses affaires. [...]
[...] Les professionnels du crédit. Quand le créancier est une banque, le devoir de contracter de bonne foi est plus soutenu, surtout quand il est en rapport avec des cautions inexpérimentées. Les établissements de crédit sont tenus par la loi à différentes obligations d'information. L'article L.313-22 du code monétaire et financier : les établissements de crédit ayant accordé un crédit à une entreprise et bénéficiant d'une caution, doivent au 31 mars de chaque année, sous peine de déchéance des intérêts, faire connaitre le montant du principal, des intérêts et accessoires restant à courir au 31.12 de l'année précédente. [...]
[...] Je vais faire le nécessaire = obligation de résultat Je vais faire tout mon possible = obligation de moyen. Ce sont des tendances. Le mieux est de mettre dans la lettre d'intention s'il y a une obligation de moyens ou de résultat. Chapitre 2. Le régime juridique Section 1. La responsabilité du garant Il peut devoir des dommages et intérêts. Il y a le principe de la réparation intégrale du dommage. Les dommages et intérêts seront donc égaux au montant de la dette non payée qui était due. Il faudra vérifier le lien de causalité. [...]
[...] 1re janvier 2002). Cette conception flexible a affaibli la protection voulue pour la caution. La loi du 1er aout 2003 revient à la conception validante de la mention manuscrite. Chapitre 4. L'extinction du cautionnement Plaider l'extinction du cautionnement revient à la caution à tenter d'échapper aux poursuites du créancier. Cette extinction est soumise à deux grandes catégories de causes. Comme le cautionnement est un accessoire, l'extinction de la dette principale éteint le cautionnement. Le cautionnement peut également s'éteindre à titre principal. [...]
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