La formation des contrats, en droit français, exige plusieurs éléments essentiels. En effet, l'accord de volonté constitue une étape indispensable dans le schéma traditionnel du contrat. Elle ne peut se réaliser que si le consentement des parties s'est extériorisé. La forme de l'accord peut être de deux natures : consensuel ou formaliste.
Le consensualisme est retenu comme principe même dans la théorie générale des contrats. Il consacre la liberté d'expression du consentement et celle de contracter. Ainsi, un simple geste, écrit ou attitude peut valoir accord de volonté et conduire à la conclusion du contrat. Les jurisconsultes tels que Domat et Pothier aux XVIIe et XVIIIe siècles prônèrent le consensualisme et le Code civil fut rédigé dans cette vision. Le consensualisme triomphe alors avec des théories telles que l'autonomie de la volonté pour laquelle la liberté du contractant est fondamentale. La maxime Solus consensus obligat illustre cette liberté consensuelle (le consentement a lui seul suffit à obliger).
Toutefois à l'instar du fondement de l'autonomie de la volonté, le consensualisme paraît nécessaire mais pas suffisant. En effet, le droit positif prévoit certains cas où la formation du contrat nécessite certaines formalités. Généralement présenté comme l'exception opposée au consensualisme, le formalisme n'est pas tel qu'on lui est reproche, que complexité et lenteur. Gérard Cornu le définit comme une tendance générale dans une législation à multiplier les formalités dans la formation des actes juridiques à des fins de preuves, de publicité ou de nullité. En ce sens, le formalisme répond à des objectifs et connaît un certain essor dans notre législation moderne.
Attirant l'attention sur l'engagement et invitant entre autres à la réflexion et la vigilance, le formalisme s'est beaucoup développé au profit des consommateurs. En effet, les contrats rédigés par les professionnels visent généralement leurs bénéfices et le consommateur peut être lésé. Parallèlement des lois, telles que les lois Scrivener de 1978 et 1979 ou encore la loi Neiertz de 1989 sur les surendettements des ménages, sont venues encadrer et soutenir le consommateur. Au regard de ces évolutions juridiques, quels sont les effets engendrés par l'application du système formaliste ?
Si à l'échelle des particuliers, le formalisme protège les consommateurs et encadre leur démarche (I), il provoque à plus grande échelle un véritable impact sur la théorie générale du contrat (II).
[...] Il consacre la liberté d'expression du consentement et celle de contracter. Ainsi, un simple geste, écrit ou attitude peut valoir accord de volonté et conduire à la conclusion du contrat. Les jurisconsultes tels que Domat et Pothier aux XVIIème et XVIIIème siècles prônèrent le consensualisme et le Code civil fut rédigé dans cette vision. Le consensualisme triomphe alors avec des théories telles que l'autonomie de la volonté pour laquelle la liberté du contractant est fondamentale. La maxime Solus consensus obligat illustre cette liberté consensuelle (le consentement a lui seul suffit à obliger). [...]
[...] Ces dispositions sont réservées aux contrats conclus entre professionnels et non professionnel ou consommateur De plus, elles s'appliquent à tous les contrats, quelle que soit leur nature et quel que soit leur objet, meuble ou immeuble. L'existence de certaines règles particulières, notamment pour les contrats de crédits ou d'assurance, n'exclut pas l'application des règles prévues par le code de la consommation relatives aux clauses abusives. La lutte contre les clauses abusives est organisée pour les contrats conclus (art L. 132-1) mais aussi pour les modèles de convention (art. L. [...]
[...] Cet écrit est exigé pour la preuve du contrat et offre ainsi une protection pour le consommateur. Toutefois, pour certains cas, la loi exige un écrit quelque soit la valeur du contrat. L'écrit doit alors comporter des mentions obligatoires que le professionnel tenterait de dissimuler au consommateur. En ce sens, le formalisme vise à rééquilibrer les parties et informer la partie faible. Ces mentions obligatoires sont prévues notamment dans les contrats des opérations de crédits, d'accès à la propriété d'un logement ou de louage d'habitation, mais également dans les contrats de vente d'automobile et d'assurance. [...]
[...] Cette clause peut aboutir à la nullité du contrat. De même avec l'article 1591 d'après lequel le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties En ce sens, la clause permettant à l'un des contractants de déterminer unilatéralement le prix de la vente peut aboutir à l'annulation du contrat. Par la suite, le législateur et la jurisprudence sont intervenus pragmatiquement, mais toujours dans un souci de protection du consommateur. De plus, une nouvelle méthode autre que l'élimination des clauses abusives, tente à se développer. [...]
[...] L 112-4 et L 113-5 du Code de l'assurance). On retrouve également une autre exigence à l'article 1602 du Code civil qui contraint le vendeur à expliquer clairement ce à quoi il oblige. L'obligation de clarté, déjà énoncée par Domat et Pothier, vise à ce que le vendeur expose les conditions du contrat et que le cocontractant les comprenne toutes. De plus, un consommateur peut exiger l'obtention au préalable des documents contractuels avant même tout engagement. Il peut ainsi le conserver l'exemplaire du contrat pendant quelques jours, le lire et y réfléchir sereinement. [...]
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