L'importance du caractère accessoire du cautionnement est telle qu'il est considéré comme impératif. Par conséquent, si les parties ont réellement entendu contracter un cautionnement, elles ne peuvent écarter les conséquences qui écoulent du caractère accessoire. Il n'en résulte pas pour autant que ce caractère soit d'ordre public. La liberté des conventions permet de prendre des engagements qui, tout en ayant pour fonction de garantir une créance, excluent néanmoins ce caractère.
Il en découle tout simplement que la qualification de cautionnement se trouve par là même écartée. Tel est le cas en particulier pour les garanties autonomes, pour la délégation simple employée comme technique de garantie, ou encore pour les garanties indemnitaires, telles que la lettre d'intention, la promesse de porte-fort ou la convention de ducroire. La jurisprudence française ne paraît pas disposée à reconnaître l'existence d'une variété de cautionnement qui serait volontairement dépouillée de son caractère accessoire.
Mais le respect du principe du caractère accessoire comme celui du principe de l'interprétation stricte constitue des pièces majeures dans le dispositif de protection des cautions. Les articles 2289, 2290 et 2313 sont même de plus en plus fréquemment invoqués aujourd'hui, depuis que la protection des cautions est devenue l'une des préoccupations majeures du juge comme du législateur.
Cependant, une portée absolue conférée au principe du caractère accessoire est aussi de nature à nuire au cautionnement. Disposant de nombreux moyens de défense, la caution va pouvoir s'opposer aux poursuites du créancier. Le cautionnement ne peut alors plus véritablement jouer son rôle de protection des intérêts des créanciers qui vont alors être tentés de rechercher des substituts au cautionnement.
Ainsi, de la portée reconnue au caractère accessoire de l'engagement de la caution, et donc à l'interprétation retenue des articles 2289, 2290 et 2313 du Code civil, dépend en partie l'avenir du cautionnement. Or, la jurisprudence doit interpréter des textes dont la rédaction n'a pas été modifiée depuis 1804 et les analyser au regard des impératifs contemporains de la pratique, et notamment au regard du développement croissant du droit des entreprises en difficulté. Une telle conciliation n'est pas facile.
[...] Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie La garantie autonome, aussi désignée sous le nom de garantie à première demande, se distingue donc du cautionnement en raison du caractère indépendant de l'engagement du garant. Ce dernier ne garantit pas, comme la caution, la dette principale. Il s'engage directement envers le créancier à lui payer à première demande une somme donnée, suivant des modalités convenues. Enfin, le caractère accessoire se distingue de la subsidiarité, laquelle détermine l'ordre des poursuites et implique une hiérarchie à respecter lorsque celles-ci sont exercées en présence d'une pluralité d'obligés. [...]
[...] Ceci illustre de manière complémentaire le caractère accessoire du contrat de cautionnement. En pratique, il appartient à la caution d'opposer une exception au créancier qui aurait agi directement contre elle sans avoir contraint initialement le débiteur de respecter son engagement. Bénéfice de division : il impose au créancier, uniquement en cas de pluralité de cautions, de ne poursuivre chaque caution que pour sa part selon l'article 2303 du CCiv. La caution ne pourra opposer cet argument que si elle est poursuivie par le créancier pour le tout, ce dernier étant par principe tenu de diviser ses poursuites à l'égard des différentes cautions. [...]
[...] En effet, l'engagement de la caution n'a pas à épouser rigoureusement les limites de l'obligation principale, simplement, l'étendue de cette obligation constitue un maximum à ne pas dépasser. Au contraire, le cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses. Cette possibilité n'est pas écartée lorsque le cautionnement est solidaire[18]. Le législateur l'a même rendu obligatoire dès lors que le cautionnement solidaire est consenti par une personne physique en faveur d'un entrepreneur individuel. [...]
[...] A l'instar du droit des entreprises en difficulté, la clause de déchéance du terme, insérée dans le contrat de cautionnement du fait de la survenance de la procédure de surendettement doit être déclarée inefficace. Délais de paiement et remises de dettes - Dès lors que les parties s'entendent sur un plan conventionnel de redressement et que des délais de paiement et des remises de dette ont été consentis, ces délais ou ces remises portant sur le capital ou les intérêts conservent leur caractère conventionnel, même s'ils s'effectuent sous la pression des recommandations prises par la commission en cas d'échec de la procédure amiable. [...]
[...] De l'article 2289 se déduit la règle selon laquelle le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable L'article 2290 énonce quant à lui que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses La portée de l'exigence préalable de validité de l'obligation garantie Par définition, une caution s'engage à garantir le paiement d'une ou plusieurs obligations si le débiteur principal est défaillant. Il ne saurait donc exister de cautionnement sans obligation garantie. L'article 2289 du Code civil ne fixe qu'une règle. Il impose que l'obligation garantie par la caution soit valable. [...]
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