Selon l'article 703 du Code civil « les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user ». Pour autant, entre le désenclavement et le jugement le constatant, une servitude de passage pour cause d'enclave subsiste, fondée sur le titre légal, et le propriétaire du fonds servant ne peut pas interdire le passage au propriétaire du fonds dominant avant que la situation nouvelle ait été constatée par décision du juge pétitoire.
En l'espèce une femme, ayant un droit de passage sur la parcelle de ses voisins, se voit interdire le droit de passage par une clôture construite par ses voisins, considérant que cette dernière n'est plus enclavée. Les époux X assignent madame Y devant le tribunal d'Instance de Chalon-sur-Saône en demande la réparation de la clôture et de l'interdiction de traverser sur leur terrain.
Les problèmes présents en l'espèce sont le fait de savoir si la servitude de passage se perd pas la perte d'enclave, et également de savoir si le juge du possessoire peut rendre sa décision sans dépendre de la décision du pétitoire.
[...] La nécessité crée ici le droit, et dès que la nécessité cesse, le droit s'éteint. Dans le cas d'une enclave, la servitude de passage est discontinue et non apparente. De plus, ce droit de passage, cette servitude est prévue par la loi, c'est- à-dire qu'elle a un titre légal. Cette servitude est prévue par l'article 682 du Code civil. Pour obtenir ce titre légal, l'enclavé ne doit pas s'être enclavé lui-même. De ce fait, dès lors que la personne est enclavée de manière involontaire, la loi lui autorise à traverser la propriété de ses voisins, la loi lui attribue une servitude légale de passage pour cause d'enclave. [...]
[...] De ce fait, il s'abstient de juger la pertinence ou non de l'enclave, mais regarde juste l'existence du titre, laissant ainsi au propriétaire du fonds servant le soin de faire juger l'absence de tout droit de passage à raison du désenclavement. En l'espèce, le juge du possessoire aurait donc dû autoriser madame Y à passer sur le terrain des époux X au seul motif qu'il existait un titre légal (en l'espèce précaire) et non sur le fait que le juge du pétitoire n'a pas constater l'absence d'enclave. [...]
[...] Le jugement du 6 juillet 2005 déboute les époux de leur demande. Ces derniers interjettent appel devant la Cour d'Appel de Dijon qui les déboute également par un arrêt du 12 décembre 2006. Les appelants se pourvoient en cassation au motif que la cour d'appel n'a pas respecté l'article 1265 du code de procédure civile. La cour d'appel retient pour rejeter leur demande que le droit de passage de Madame Y était obligatoire car celle-ci ne disposait pas d'accès direct à la voie publique. [...]
[...] De ce fait, la condition matérielle de l'enclave est une condition nécessaire mais non suffisante de l'extinction de la servitude. Tant qu'une convention ou un jugement n'est pas intervenu, le voisin anciennement enclavé peut continuer de passer sur le terrain du voisin. En l'espèce, Madame Y disposait toujours du droit de passage du fait de son ancien enclavement, même si cette dernière disposait d'un accès à la voie publique par un autre passage, tant que la perte de l'enclavement n'a pas été constatée par un juge du pétitoire ou par un accord amiable. [...]
[...] Dans ce cas, l'action possessoire ne devrait pas être modifiée en cas de perte de l'état d'enclave. II) La protection possessoire en cas de perte de l'état d'enclave Par le nouvel accès à la voie publique que dispose Madame son titre légal est devenu un titre précaire Pour autant, le fait que madame Y dispose d'un nouvel accès mène à voir si la servitude qu'elle disposait n'est pas simplement une tolérance de son voisin L'existence de l'action possessoire pour un titre légal précaire Le fait pour madame Y de disposer d'un nouveau passage autre que par le terrain de ses voisins, ne lui enlève pas le droit de passage sur le terrain de ses derniers. [...]
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