De nombreuses difficultés ressortent du droit des contrats, quant à la formation du contrat, et plus particulièrement quant à la notion de la volonté de contracter.
Le contrat est un accord de volonté générateur d'obligations. Sa conclusion est permise par la rencontre des volontés des parties, c'est-à-dire le consentement des contractants. Il est indispensable car il est la condition essentielle de la formation du contrat et justifie sa force obligatoire pour les parties. L'auteur de l'offre exprime en premier sa volonté, puis l'acceptation du destinataire de l'offre - bien qu'il puisse refuser - permet la conclusion du contrat. Elle doit être manifeste et sans équivoque de manière à ce qu'on ne puisse pas douter de la volonté du destinataire de s'engager. La source de l'obligation est alors la volonté, ce qui pose le problème du formalisme de l'expression du consentement, en particulier lorsque le destinataire garde le silence. Ce silence rend complexes les relations entre offreur et destinataire et floue la possibilité de former ou non un contrat. En effet, le silence est ambigu alors que l'acceptation, elle, ne doit comporter aucune ambigüité.
Dans quelles mesures le silence peut-il constituer une manifestation de la volonté de s'engager de la partie concernée ? Trouve-t-il une valeur juridique lorsqu'il s'accompagne de circonstances de nature à lui conférer une signification ?
[...] On se demande si son inaction peut se comprendre comme une acceptation tacite. En effet, il aurait pu contester les travaux au moment où il a reçu le devis ou encore se rendre sur place au moment de leur exécution, mais il a attendu de recevoir l'attestation de levée de contraintes archéologiques. Cela n'est pas anodin puisque sans ce document, il n'aurait pas pu réaliser ses travaux. L'intérêt du propriétaire est flagrant puisque : pas de paiement, pas d'attestation ; pas d'attestation, pas de permis. [...]
[...] Chaque cas méritera alors d'être étudié de près afin de savoir s'il rentre en considération au sein de cette nouvelle approche juridique du silence qui s'attache à une exception unique, marquée par les mémorables «circonstances». Le rôle et le pouvoir des juges vont alors vers un accroissement ou plutôt un renforcement. [...]
[...] Ici d'autres éléments justifient cette décision, on peut voir que le silence est à même d'être interprété lorsqu'il est entouré d'autres circonstances. L'expression de la volonté par un silence éloquent, eût égard des circonstances La manifestation de volonté la plus explicite est celle qui résulte d'une parole ou un écrit. La volonté se concrétise par écrit grâce à la signature des cocontractants. En l'espèce, M.X n'avait pas signé le second devis, il n'y a donc pas de preuve probante de son consentement à ce contrat. [...]
[...] Ce silence rend complexes les relations entre offreur et destinataire et floue la possibilité de former ou non un contrat. En effet, le silence est ambigu alors que l'acceptation, elle, ne doit comporter aucune ambigüité. Le rôle du silence est alors loin d'être neutre dans l'acceptation d'une offre. C'est de cela qu'est né en France, le principe contraire à l'adage qui ne dit mot consent selon lequel le silence ne vaut pas acceptation L'arrêt de rejet du 24 mai 2005, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, illustre ce principe ainsi que la relation existant entre le silence et le consentement des parties à un contrat. [...]
[...] La Cour de cassation statue en sa 1re chambre civile le 24 mai 2005. Pour asseoir son recours, il invoque d'abord la violation des articles 1101 et 1108 du code civil du fait que le silence ne saurait valoir, à lui seul, acceptation. Il avance ensuite la violation de l'article 1315 du même code, estimant que les juges du fond auraient inversé la charge de la preuve en énonçant qu'il ne soutenait pas valablement ne pas avoir accepté le second devis, à défaut de manifestation expresse de volonté de rupture de ses relations contractuelles. [...]
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