Le contrat de cautionnement est une sûreté personnelle définie par l'article 2011 du Code civil, c'est un contrat consensuel qui n'est soumis pour sa validité à aucune condition de forme, la seule exigence était posée à l'article 2015 du Code civil qui exigeait que le cautionnement soit exprès, cette affirmation est quelque peu dépassée par la jurisprudence car elle a mis en place un formalisme protecteur de la caution, les solutions sont fondées sur une combinaison des articles 2015 et 1326 du Code civil, ce dernier a fait l'objet de nombreuses interprétations par les juges. Ce formalisme a donné lieu à de nombreux contentieux, par exemple dans un arrêt de la cour de cassation, première chambre civile du 16 mai 2006.
[...] Cette mention manuscrite a une fonction probatoire, tout d'abord l'insuffisance ou l'absence de la mention ne devrait avoir aucun retentissement sur la validité du cautionnement, ensuite cette fonction probatoire a pour finalité la protection de la caution. La cour a admis que le cautionnement dépourvu de mention manuscrite ne valait que commencement de preuve par écrit. Il convient de préciser que les exigences de la mention manuscrite sont écartées en matière commerciale. Ces exigences sont des formalités probatoires c'est-à-dire que leur absence ou leur insuffisance ne peut avoir aucune incidence sur la validité du contrat. Cependant, la netteté de ce principe a été altérée par la jurisprudence. [...]
[...] Le principe a vocation à s'appliquer à toutes les cautions, le principe d'interprétation stricte interdit au juge de condamner la caution au paiement d'obligations non visées ou non souscrites par le débiteur principal désigné dans l'acte. La combinaison des articles 1326 et 2292 du Code civil (anciennement article 2015) a permis à la jurisprudence de se montrer plus exigeante et plus protectrice vis-à-vis de la caution. On peut ajouter que le créancier est soumis à une obligation d'information de la caution pour qu'elle puisse prendre conscience de l'étendue de son engagement. [...]
[...] La jurisprudence de la chambre civile de la Cour de cassation a évolué à partir d'une décision du 15 novembre 1989, mais ce revirement de jurisprudence n'a pas concerné les autres chambres de la Cour de cassation, notamment la chambre commerciale qui a refusé de suivre cette voie. Les chambres civiles affirmèrent que la formalité énoncée à l'article 1326 du Code civil avait bien une seule et unique finalité probatoire. Le cautionnement conclu sans la mention manuscrite de l'engagement ou muni d'une mention incomplète reste valable, mais dépourvu de force probante, l'acte ne vaut comme preuve qu'en qualité de commencement de preuve par écrit, il doit être dès lors complété par des éléments qualifiés d'éléments extrinsèques. [...]
[...] Par ailleurs, il existe des conditions de fond qui ont fait l'objet d'une vive interprétation par la jurisprudence La mention manuscrite étant un élément essentiel du contrat de cautionnement, l'irrégularité de celle-ci entraine des conséquences importantes qui peuvent être sans conséquence si elle est complétée d'élément extrinsèque A. L'exigence de la mention manuscrite Le cautionnement doit respecter les quatre conditions de validité énumérées à l'article 1108 du Code civil à savoir le consentement, l'objet, la cause et la capacité. Le consentement de la caution s'illustre à travers la mention manuscrite. [...]
[...] De plus dès lors qu'un contractant ne respecte pas les exigences prévues à l'article 1326 du code civil l'acte est qualifié de commencement de preuve par écrit, en l'espèce l'acte étant irrégulier la cour d'appel a donc qualifié l'acte de cautionnement de commencement de preuve par écrit. Cependant lorsque la mention manuscrite est irrégulière la preuve de l'engagement en qualité de caution doit être apportée par d'autres éléments qualifiés d'éléments extrinsèques, cet élément extrinsèque est indispensable à la validité du contrat de cautionnement, il doit donc être prouvé. [...]
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