Le pacte de préférence est l'une des figures les moins contraignantes des avant-contrats, mais il est devenu par la main du juge un outil dangereux dans les mains de celui qui en bénéficiait comme d'une garantie face à l'insécurité juridique.
Selon M. Bénabant, le pacte de préférence est « l'engagement de réserver la préférence au bénéficiaire si l'on décide de vendre ou d'acheter, et de lui faire donc en priorité une proposition dans ce sens avant de s'adresser ailleurs ». Ce qui n'est pas expressément dit dans cette définition, c'est que le pacte de préférence est un contrat. En ce qui concerne la priorité de vendre, c'est une convention conclue entre le propriétaire d'un bien et un bénéficiaire, par lequel le premier s'engage, au cas où il vendrait sa chose, à donner la préférence au bénéficiaire du pacte.
La Cour de cassation a opéré un véritable revirement de jurisprudence qui touche tant le bénéficiaire que le tiers dans un arrêt de la chambre mixte du 26 mai 2006.
L'enjeu de cet arrêt était de déterminer les effets du pacte de préférence à l'égard du tiers acquéreur. Comment demander l'exécution forcée de la vente alors même que la propriété a été transférée à quelqu'un d'autre ? Le bénéficiaire peut-il par le mécanisme juridique de la substitution, se voir transférer la propriété de l'objet litigieux ?
[...] La Cour d'Appel de Papeete, dans un arrêt du 13 février, avait sanctionné la violation du pacte de préférence par le promettant, non pas par l'exécution forcée de la vente, mais par le paiement de dommages et intérêts, et avait débouté le bénéficiaire de sa demande tenant à sa substitution dans les droits de l'acquéreur au motif que l'existence d'une mauvaise de la part de ce dernier n'est dans les faits pas avérée, malgré la publication régulière dudit pacte avant la vente contestée. L'enjeu de cet arrêt était de déterminer les effets du pacte de préférence à l'égard du tiers acquéreur. Comment demander l'exécution forcée de la vente alors même que la propriété a été transférée à quelqu'un d'autre ? [...]
[...] Ses motivations sont autres que celles de la Cour d'Appel qui conservait la conception classique de la jurisprudence antérieure. La Cour de Cassation pose le principe selon lequel la substitution est valable, mais l'assortit à la condition de la mauvaise du tiers, notion qui se divise en deux sous conditions. Avant d'en venir à ces conditions posées par la Cour de cassation, il convient de se demander si ce régime pourrait être applicable à d'autres avant-contrats et en particulier la promesse unilatérale de vente, qui est en de nombreux points similaires au pacte de préférence. [...]
[...] L'obligation de faire se résolvant uniquement en dommages et intérêts comme précédemment vus. Le deuxième argument avancé par la Cour de cassation tenait à l'objet même du pacte de préférence. En effet, si on regarde de plus près cet avant- contrat, l'obligation concerne la priorité que le promettant doit mettre en œuvre à l'égard du bénéficiaire. Il n'est en aucun cas question de la vente en elle-même. Le pacte de préférence n'emporte pas un consentement définitif et irrévocable de la vente. Il reste un aléa dans le pacte de préférence. [...]
[...] Le bénéficiaire tentait infructueusement d'obtenir l'annulation de la vente conclue avec le tiers et la substitution dans les droits de ce dernier. Malgré les éléments de fait qui auraient pu lui être favorables, la Cour de cassation rejetait le pourvoi formé contre l'arrêt d'appel qui avait débouté l'auteur de cette prétention en reprenant la formule de l'arrêt de 2006, faute pour le demandeur d'avoir établi les éléments de preuve demandés. Seul un arrêt de la troisième chambre civile du 14 février 2007 a confirmé et conforté ce principe nouveau, qui semblait ne trouver qu'une application négative. [...]
[...] Certains auteurs émettent au regard de cet arrêt la possibilité d'un revirement de jurisprudence concernant les deux conditions de mauvaise foi. Il aura en effet été loisible pour la Cour de Cassation de voir l'inefficacité de ce conditionnement strict de la substitution. De plus, la doctrine critique énormément cet arrêt et la jurisprudence qu'il engendre. Il convient alors de suivre l'évolution de cette dernière afin de constater une possible extension aux promesses de vente d'une part, et l'éviction de ces conditions qui font de la preuve une preuve diabolique selon les termes employés par M. [...]
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