Le propriétaire d'un fonds de commerce conclut un contrat de bail, prévu pour 4 ans, avec Mr Y au terme duquel s'ajoute la vente d'un stock de marchandises. Des parents du locataire se porte caution à l'acte. La convention ainsi passée prévoit une redevance qui sera indexée sur l'indice national des prix à la consommation des ménages urbains.
La location-gérance étant résiliéee judiciairement, le locataire refuse de payer pour le stock de marchandise. Le propriétaire assigne donc le locataire et ses cautions en paiement du dit stock. Les cautions assignent à leur tour le propriétaire pour annuler par voie d'exception le contrat en raison du caractère illicite de l'indexation tel que prévu pour la redevance. La Cour d'Appel d'Aix-en-Provence prononce, le 8 janvier 1988, la nullité de la clause d'indexation, mais sans l'étendre à l'ensemble du contrat. Les défendeurs forment alors un pourvoi.
Cet arrêt pose le problème du rayonnement d'une clause nulle au sein d'un contrat, l'acte tout entier est-il vicié par ladite clause ou est-elle mise de côté pour préserver la viabilité de la convention ?
[...] Alors, le contrat sera annulé en son entier, en vertu d'une clause qui se retourne contre celui qui en avait eu l'initiative, c'est-à-dire le créancier des sommes indexées. On note alors l'aspect moral de l'utilisation de l'indivisibilité, qui apparaît comme un rempart érigé pour protéger les plus faibles. [...]
[...] L'examen subjectif se base donc sur une stipulation claire et précise considérant comme déterminante chacune des clauses contenues. Comme l'avait déjà soutenu la chambre commerciale le 19 janvier 1967, s'il existe une clause selon laquelle la clause d'indexation était déterminante, le juge doit tenir compte de cette déclaration de volonté. Ici, l'analyse subjective (appuyé sur l'analyse littérale du contrat) met en exergue la volonté du propriétaire de lier le contrat de location-gérance à celui de la vente du stock de marchandises lui-même concerné par la clause d'indivisibilité. [...]
[...] En l'espèce, le juge aurait pu considérer l'aspect frauduleux de la clause et ne prononcer qu'une nullité partielle comme dans l'arrêt de 1972. Au lieu de ça, en se basant sur la volonté des parties, le juge a dégagé un principe d'indivisibilité du contrat qu'il a jugé déterminant de la volonté des parties, pour protéger le débiteur. La clause d'indivisibilité apparaît comme un outil de la morale entre les mains du juge. Vers une morale contractuelle La clause d'indivisibilité est en principe valable, et notre arrêt en témoigne à nouveau, mais ce principe ne peut apparaître que dans des hypothèses marginales depuis que la Cour de cassation admet que la clause soit combattue par l'action de fraude (arrêts de 1972). [...]
[...] La juridiction doit déterminer si la nullité se cantonne à la clause en question ou à l'ensemble de l'acte. Les deux cours traitant l'affaire présentée ont envisagé différemment le régime de nullité à engager. La première, en appel, a envisagé une nullité partielle ne se rapportant qu'à la clause illicite, la seconde, en pourvoi, a envisagé une nullité totale. La Cour d'Appel d'Aix-en-Provence, dans sa décision du 8 janvier 1988, a décidé que la clause d'indexation ne s'étendait pas à l'ensemble du contrat et qu'il conviendrait en conséquence de n'annuler que ladite clause. [...]
[...] L'identification d'une fraude par le juge avait alors permis le maintien du contrat, au détriment de la seule clause illicite. Ainsi, la clause d'indivisibilité est admise dans les limites de sa légalité. Mais, le juge de la Cour de cassation n'a pas interprété les termes de la convention, il les a appliqués tels que voulus par les parties, il s'agit donc là d'une subjectivisation de l'indivisibilité d'une clause vis- à-vis du contrat. Le juge va chercher la notion d'indivisibilité dans la volonté des parties lors de la définition des termes de la convention. [...]
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