En l'espèce, une société hôtelière (SHIP) avait, le 16 mars 1990, obtenu un prêt pour financer l'acquisition de trois ensembles hôteliers. En garantie, elle consentit sur les biens acquis avec une autre société (Tapati), propriétaire du terrain sur lequel un des hôtels avait été construit, une antichrèse publiée le 22 août 1990. Pour les besoins de l'exploitation commerciale, il avait été prévu que la société SHIP conservait la jouissance, moyennant le versement d'une indemnité d'occupation pendant une durée de 12 ans.
Il s'agit ici de la conclusion d'un bail. Cependant, en 1994, SHIP cessa tout règlement. Par la suite, elle fit l'objet d'une procédure collective, avec la société Tapati, le 6 juillet 1998. Après avoir déclaré sa créance au passif le 16 octobre 1998, l'établissement préteur voulu faire valoir sa sûreté, à savoir l'antichrèse. Il agit donc en justice.
La question qui se pose à la Cour de cassation en l'espèce est celle de savoir si, en cas de défaillance du débiteur, le défaut d'initiative concrète de la part du créancier entraîne, ou non, la perte de la possession du bien objet de la sûreté, et donc d'entraîner la nullité de l'antichrèse.
[...] Dès lors, on peut effectivement observer que la solution de la Cour de cassation s'articule parfaitement avec le droit de la possession. En effet, la jurisprudence considère que le locataire détient la chose louée pour le compte du bailleur et qu'il est toujours présumé la posséder à ce titre. Il s'agit ici d'une application de l'article 2231 du Code civil qui dispose que quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s'il n'y a preuve contraire Dans le prolongement, la Cour de cassation relève ici que le débiteur-locataire est censé poursuivre cette possession pour compte tant que l'interversion de son titre ne s'est pas opérée, interversion que le débiteur-locataire ne saurait réaliser de son propre chef et qui ne saurait découler de l'inaction du créancier devant la carence du locataire débiteur. [...]
[...] Dans ces conditions, on ne voit pas ce qui pourrait s'opposer à la validité d'une opération dans laquelle le bail est conclu par l'antichrésiste, alors que la convention constitutive de la sûreté est en cours ou encore dans laquelle le bail est passé avec une autre personne que le débiteur. Un raisonnement a fortiori suffit à valider ces autres types d'antichrèses. On peut également remarquer que la Cour de cassation, dans son arrêt du 18 décembre 2002, vise les articles relatifs à la possession. [...]
[...] Le débiteur locataire de son propre bien peut-il posséder pour le compte du créancier, qui est en même temps son bailleur ? Dans son arrêt du 18 décembre 2002, la troisième chambre civile répond affirmativement et sans aucune ambiguïté à la question, en envisageant la dépossession sous un angle purement juridique. Cette fragmentation de la possession de donc été approuvée par la Cour de cassation. Enfin, on peut relever que la doctrine avait préalablement fait observer, notamment, que le créancier nanti n'était pas tenu de jouir personnellement du bien et pouvait donc en transmettre la détention à son débiteur. [...]
[...] 622-21 du code de commerce était inapplicable aux immeubles B Le régime juridique non précisé de l'antichrèse-bail Il faut observer que la Cour de cassation ne se prononce pas sur le régime de l'antichrèse-bail. L'antichrèse de droit commun confère de solides garanties à son titulaire. Tout d'abord, il dispose d'un droit de suite, qui peut se révéler un peu théorique, mais néanmoins certain. Surtout, un droit de préférence lui est reconnu. Ce droit ne découle pas directement des textes. Mais la jurisprudence n'a pas manqué de reconnaître qu'une telle prérogative est de nature, en cas de liquidation judiciaire du débiteur, à lui donner la priorité face aux autres créanciers. [...]
[...] Enfin, il dispose d'un un droit de rétention, consacré par les textes. Cependant, on peut remarque que le droit de rétention du créancier antichrésiste n'a pas même force que l'on rencontre en matière mobilière. En effet, il se peut que l'immeuble soit grevé d'une inscription hypothécaire avant la publication de l'antichrèse, ce qui implique alors que l'antichrésiste s'incline. [...]
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