Selon le professeur Philippe Delebecque, « La liberté contractuelle doit demeurer le principe. Même si les éléments objectifs du contrat ont leur importance, le contrat est l'affaire des parties et des deux parties. Ce n'est pas la chose du juge ».
Toutefois, il convient de souligner que cette théorie est maintes fois mise à mal dans notre société actuelle. En effet, le juge peut s'employer à une certaine interprétation des dispositions supplétives, en ayant pour but, en principe, une volonté de protection au profit de la partie la plus faible. C'est notamment ce qui ressort de façon implicite de l'arrêt rendu par l'Assemblée plénière en date du 6 décembre 2004, en matière de circulation du bail.
En l'espèce, la compagnie d'assurance AGF a donné en location un appartement à Mr X dont la société WHBL 7 s'est rendue caution solidaire pour le paiement des loyers. Quelques temps après, la société AGF vend l'immeuble loué à la société FIMD, alors nouveau propriétaire et bailleur. Plusieurs loyers échus postérieurement à la vente demeures impayés par le locataire, le nouveau propriétaire enjoint alors a la caution un commandement de payer les loyers en question. La société caution assigne par la suite la société bailleresse en opposition au commandement de payer les loyers, en invoquant l'extinction de son engagement par changement de créancier.
[...] Le cautionnement suit donc le principal, ce que ne faisait pas apparaître la chambre commerciale. Et, comme le déclare le professeur L.Aynès, «Par sa source et son objet, le droit de l'acquéreur contre le preneur est identique à celui du bailleur originaire. Peu importe que cette transmission ait pour origine, non une convention spéciale des parties, mais la décision de la loi.» La caution ne peut donc se voir libérée de son engagement en cas de changement de propriétaire du créancier. [...]
[...] En effet, le juge peut s'employer à une certaine interprétation des dispositions supplétives, en ayant pour but , en principe, une volonté de protection au profit de la partie la plus faible. C'est notamment ce qui ressort de façon implicite de l'arrêt rendu par l'Assemblée plénière en date du 6 décembre 2004, en matière de circulation du bail. En l'espèce, la compagnie d'assurance AGF a donné en location un appartement à Mr X dont la société WHBL 7 s'est rendue caution solidaire pour le paiement des loyers. [...]
[...] L'Assemblée plénière répond par l'affirmative en rejetant le pourvoi formé par la caution, au motif que, par l'effet combiné de l'article 1743 et des articles et 2015 du Code civil, en cas de vente de l'immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit au nouveau propriétaire, en tant qu'accessoire de la créance de loyers cédée à l'acquéreur. En conséquence, il semble que l'enjeux principal de cette jurisprudence soit d'apprécier si les règles de la circulation du bail sont-elles sources d'une certaine insécurité juridique ? [...]
[...] Ainsi, comme le prétend le professeur F. Cohet-Cordet L'obligation de la caution a ceci de particulier qu'elle se rattache à une autre obligation plus qu'à une personne qui en est bénéficiaire. C'est en ce sens qu'elle est accessoire, accessoire à une créance garantie Si l'Assemblée plénière entrave partiellement les effets de la liberté contractuelle, en se moquant du critère même de l'intuitu personae, cette dernière refuse par la même occasion d'opérer une distinction reconnue, la distinction entre l'obligation de règlement et l'obligation de couverture B. [...]
[...] Pourtant, l'assemblée plénière va considérer que la cession de contrat emporte automatiquement cession de de créances. Et, en cas de cession de créances, comme le prévoit l'article 1692 du Code civil, le cautionnement étant un accessoire du contrat et donc de la créance garantie, ce dernier est maintenu. Autrement dit, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est transmis en tant qu'accessoire de la créance des loyers cédée Cette position est tout à fait l'inverse de celle occasionnée par la chambre commerciale dans son arrêt rendu en date du 26 octobre 1999. [...]
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